תבוטל המהפכה החוקתית.

המהפכה החוקתית היא אויב הדמוקרטיה ושלטון החוק * האם יתייצב בג"ץ לצד עדאלה בסוגיית חוק האזרחות? * החמולות של מצנע ואיוולת הפריימריס

ערכים, תמיד, נעלים על החוק. כדאי שנזכור זאת. משום שהחוק, כל חוק, איננו ערך. חוק הוא נקודת פשרה בין קבוצות ערכיות שמיוצגות בכנסת. דנים, מתווכחים, פה ושם מכניסים תיקונים, וכך נולד חוק. אנחנו מצווים לכבד את החוק משום שהוא זה שאמור ליצור את המכנה המשותף. הערכים מפרידים. בין מרצ לאגודת ישראל אין ערכים משותפים. יש חוק משותף. או כזה שאמור להיות משותף.

"ירידת הפורמליזם ועליית הערכים" קרא פרופ' מני מאוטנר לספרו, ובצדק. משום שהמהפכה החוקתית, האקטיביזם, הפכו את החוק להלכה. המהפכה החוקתית הייתה בעיקרה מהפכה ערכית. החוקים הפכו למילים לא מחייבות, שמתפרשות בהתאם לעולם הערכים של היושב בדין. וכך, למעשה, המהפכה החוקתית פעלה נגד המהפך. בעוד המהפך העניק כוח פוליטי לימין, באה המהפכה החוקתית, שפגעה ברצון הרב, והחזירה חלק מהכוח למחנה שאיבד את כוחו. הפרשנות השיפוטית, כעניין שאינו נזקק כבר להוכחה, לעולם משרתת את המחנה שנדמה לו שהוא ליברלי. אשר על כן, אין זה מוזר שאהרן ברק, נשיא ביהמ"ש לשעבר, הלך וטיפח את המושג "הציבור הנאור", שעל פיו ייפול דבר.

מלוא כל הארץ משפט, קבע אותו ברק. אמר, וסירב להבין שהוא מבשר את העימות, שהופך לבלתי נמנע. כך שבג"ץ של מהפכת ברק, הפך את האיזונים והעניק יתרון למרצ. כאשר הונחה לפני בג"ץ סוגיית יבוא בשר חזיר, הפרשנות התעלמה כמעט לחלוטין מ"מדינה יהודית", והדגישה את ה"דמוקרטית". זה לא היה ביטוי לשלטון החוק. זה היה ביטוי לרמיסת החוק, לטובת מחנה פוליטי שהפך את בג"ץ לזרוע הארוכה שלו.

ככל שהתפשט נגע האקטיביזם הערכי, הקרוי גם אקטיביזם שיפוטי, כך הלך וירד אמון הציבור בבתי המשפט בכלל, ובבג"ץ בפרט. וגם הפרקליטות, שסיפקה את רוב המועמדים לשפיטה, הפכה לחלק מאותו מנגנון, שאיננו שומר על החוק, אלא מעוות אותו. וכך, המהפכה החוקתית הפכה למהפכה עוקפת דמוקרטיה. שלטון החוק הפך למנגנון להטיה פוליטית.

כנסת משותקת

תהיה זו טעות להבין את פרשת מעצר הרבנים ליאור ויוסף על רקע התמיכה שלהם בספר בלבד. זה לא הסיפור. הסיפור הוא המשבר ההולך ומתרחב. צד אחד אומר "שלטון החוק", ו"דמוקרטיה", כאשר הצד השני חש, ובצדק, שעובדים עליו. שרומסים אותו. משום שהחוק הוא נקודת ההכרעה הדמוקרטית. ומי שמבצע מהפכה ערכית, רומס את החוק, גם אם הוא קורא לזה "שלטון החוק".

זה היה ברור כבר לפני שנים שהמהפכה החוקתית לא תוביל את ישראל אל מחוזות נאורים יותר. להפך. ברק וחסידיו השוטים סירבו להבין שהם פוגעים בדמוקרטיה. שהם יביאו עלינו משברים ללא סוף, במקרה הגרוע, והתמוטטות שלטון החוק, במקרה הגרוע יותר. הכנסת, שהיא הריבון, חייבת להתערב. היא חייבת לחוקק את חוק יסוד השפיטה כדי לעצור את המשבר, שרק ילך ויחריף. היא חייבת להתגבר על הפחד המשתק מול האליטה המשפטית והשיפוטית, כדי לכפות איזונים שאצלנו נרמסו ברגל גסה. במילים אחרות, יש רק דרך אחת להתגבר על הבעיה. להחזיר את הגלגל לאחור. לבטל את המהפכה החוקתית. להחזיר את מעמדו של החוק כנקודת איזון, ולבטל את הפרשנות שפוגעת באיזון.

כדאי לנוטרי שלטון החוק האמיתיים להבין שלא עוד. השמירה על המצב הקיים והנצחת המהפכה השיפוטית תוביל לקריסה. אפשר עדיין להציל. לא כדי לפגוע בשלטון החוק. להפך. כדי להציל אותו.

הדרך לשינוי איננה סרבנות ואיננה רמיסת חוק. הדרך לשינוי היא דמוקרטית. רק דמוקרטית. יש רבים במחנה השמאל ובמחנה הליברלי שיודעים שמשהו כאן השתבש. הם לא בצד של הרבנים ליאור או יוסף. הם יודעים שהללו מייצגים יהדות חשוכה ומסוכנת, שאל יהא חלקנו עמה. אבל הם יודעים שליאור ויוסף ובן-ארי מתחזקים, ככל שמנגנוני האוליגרכיה המשפטית מגדילים את תיאבונם, וקוראים לזה "שלטון החוק".

לא שי ניצן

ועוד משהו. אפשר ומותר לבקר החלטות כאלה ואחרות של המשנה לפרקליט המדינה, שי ניצן. גם המדור הזה עסק בו בעבר. אבל צריך להוסיף עוד דבר. הוא אינו עוכר ישראל. הוא קיבל בעבר החלטות שהרגיזו אנשי שמאל, בדיוק כשם שהוא קיבל החלטות שהרגיזו אנשי ימין. מי שהופך אותו לאויב האומה מפספס את המאבק האמיתי. יש צורך בשידוד מערכות. אבל נא לא לעשות זאת על גבו של שי ניצן. הוא לא האיש הרע במשבר הזה.

איוולת חוק החרם
אין הוכחה לכך שיש צורך בשופטים כדי שיצילו אותנו מעריצות הרוב. להפך. יש הוכחות לכך ששופטים פוגעים בזכויות יסוד, על ידי פסילת חוקים ראויים. זה קרה בפרשת דרד סקוט, כאשר ביהמ"ש העליון האמריקני ביטל פשרה חקיקתית שהגבילה את העבדות, וקבע שהעותר, שהיה עבד שחור, הוא בעצם חפץ ולא אדם בעל זכויות. זה קרה בפרשת לוכנר, כאשר בעל מאפיה עתר נגד חוק שהגביל את שעות העבודה, וביהמ"ש העליון פסל את החוק, בטענה שהחוק מפר את זכות ההתקשרות של הצדדים. וזה קרה שוב ושוב בימי המשבר הכלכלי, כאשר הנשיא רוזוולט ניסה להעביר חוקים סוציאליים, וביהמ"ש העליון פסל אותם.
אבל זה לא אומר שאין חקיקה מטופשת. כזו, למשל, היא הצעת החוק לנקיטת סנקציות נגד מי שקורא לחרם על מוצרי ההתנחלויות. אפשר וצריך להתנגד לקריאות הללו. אבל נדמה שסתימת פיות פוליטית היא האיוולת בהתגלמותה. הקוראים לחרם יהפכו למרטירים, וישראל תהפוך למדינה מטורפת. 
צריך לקוות שהצעת החוק הזו, כמו הצעות חוק אחרות מאותה מחלקה, תזכה לתגובה שפויה של חברי הכנסת. אלא אם כן הם יתעקשו להוכיח את משנתו של ברק, שאסור לסמוך על פוליטיקאים, וצריך להעביר את השלטון לשופטים.   

בג"ץ זכות השיבה

אחד מביטויי המהפכה החוקתית עומד בפתח. בעוד ימים אחדים תתחולל כאן, ככל הנראה, רעידת אדמה. אחד מפסקי הדין החשובים ביותר עומד להתפרסם על ידי הרכב מורחב של אחד עשר שופטים מביהמ"ש העליון. פסק הדין עוסק בעתירה של עדאלה וזהבה גלאון נגד חוק האזרחות, ועניינו איחוד משפחות בין בני זוג מהשטחים ומישראל. לפי החוק, הם יכולים להתחתן. הם יכולים כמובן לממש את אהבתם ולגור בשטחי הרשות. ההגבלה על התאזרחות דווקא בישראל מנוגדת להיגיון. הם הרי פלסטינים ומזדהים ככאלה. הרי אין מדינה בעולם שמאפשרת הגירה של אזרחי ישות עוינת. העתירה
דרשה מבג"ץ לבטל את החוק. המשמעות האמיתית של הביטול היא מתן זכות שיבה באמצעות נישואים. אלפים כבר מימשו אותה. עשרות אלפים רוצים לממש אותה. אף ראש ממשלה בישראל לא הסכים לזכות שיבה. מדובר בעניין שמצוי בקונצנזוס הגדול ביותר בקרב הציבור היהודי. 

אבל בעוד ימים אחדים תתפרסם ככל הנראה הפסיקה. השופטת אילה פרוקצ'יה כלולה בהרכב המורחב. היא רשאית לפרסם פסקי דין רק עד שלושה חודשים לאחר פרישתה. כך שנותרו רק עוד ימים אחדים. לפי הדלפות שהגיעו לח"מ התגבש רוב לפסילת החוק. היו גם שמועות על בחישות ולחצים. כל פסיקה, גם מופרכת, גם מוטעית, חייבת בכיבוד. ייתכן שההדלפות מוטעות. ייתכן שבסופו של יום, בג"ץ לא ילך כל כך רחוק.

ואם זה בכל זאת יקרה, ובג"ץ יקבל החלטה רדיקלית כל כך, זו תהיה רעידת האדמה. למען שלטון החוק, נקווה מאוד שזה לא יקרה.

החמולות של מצנע

יש משהו מרגיז ומקומם בטענות שמופנות עכשיו נגד עמיר פרץ, בנוגע לפריימריז. אם נעשו שם דברים שלא ייעשו - העניין ראוי לחקירה. אבל אם מדובר בקבלני קולות, שמגייסים את כל הבלוק והחמולה - לא ברור מה רוצים מפרץ. הרי שיטת החמולות מאפיינת לא רק את קבלני הקולות מטעם פרץ. היא מאפיינת גם את המגזר הקיבוצי. ועוד נחזור אליו.

בעשור האחרון נפלו יוזמות חוק שעניינן חיוב המפלגות הגדולות לעשות פריימריס. וטוב שנפלו. היוזמות היו הן מצד חברי כנסת, מקשת רחבה של מפלגות, והן מצד גורמים נוספים, שחפצים בטוהר מידות. העניין הוא, ששיטת הפריימריס עצמה פסולה מיסודה. משום שזו שיטה שמעוותת את רצון הבוחר, ולא משקפת אותו.

הפריימריס הם מנגנון שבו מתמודדים ופוקדים מצליחים לגייס כמה שיותר אנשים, שרובם ממלאים את הטפסים רק משום קשר או קרבה לפוקד. ואז, הסבתא והבת-דודה והחברים שלהם והשכנים שלהם, שלעתים גם מישהו שילם להם את דמי החבר, הם אלה שצריכים לקבל הכרעות. הם אלה שבוחרים את חברי הכנסת.

היכן הבעיה? האזרח הממוצע, נניח, מצוי בדרגה חמש של תודעה פוליטית. הוא החיבור בין עולה חדש שלא מבין מילה בעברית, לבין הפרופסור למדעי המדינה, שמכיר בעל פה את כל הפסיקים בכל מצעי המפלגות. המתפקדים, לעומת זאת, אינם משקפים את האזרח הממוצע. הם משקפים משהו הרבה יותר נמוך. הם משקפים מיעוט אידיאולוגי בעל תודעה, מצד אחד, ורוב מוחלט של מתפקדי קש. הקרובים והשכנים והקשישים מבתי האבות.

התוצאה היא, שאין שום קשר בין אחוזי התמיכה במפלגה מסוימת ביישוב מסוים, בבחירות לכנסת, לבין אחוזי התמיכה לפי מפקד המפלגה. בימיו הטובים של הליכוד, התפקדו ביישוב בת-עין 92 איש לליכוד. כמה הצביעו לליכוד? 10 בלבד. כך גם ביצהר. 70 התפקדו לליכוד. שניים בלבד הצביעו לליכוד.  התפקדות כזאת הצליחה להחדיר לליכוד חבר מרכז שאידיאולוגית קרובים יותר לכהנא מאשר לנתניהו. ולא רק שם. משקלו היחסי של מגזר הקיבוצים במפלגת העבודה, מקרב המתפקדים, גדול יותר ממשקלו היחסי בקרב המצביעים. תופעות דומות, של ייצוג עודף, יש גם במגזר הערבי, ובעיוות הזה לוקות גם מפלגות כמו מרצ.

במילים אחרות, הפריימריס הם שיטה שגורמת לעיוות הייצוג האמיתי. הפריימריס מעניקים כוח לפוקדים ולקבלני קולות, ולא במגזר אחד, אלא בכל המגזרים - קיבוצים, חרדים, ערבים. התוצאה היא, שמצביעי המפלגה, שאינם מתפקדים, אינם זוכים לייצוג הראוי.

אפשר לפתור את העיוות הזה. למשל, בזמן הבחירות האמיתיות, מי שמצביע למפלגה מצביע גם על נציגיו המועדפים לפרלמנט, מתוך רשימה סגורה כמובן. בשיטה כזאת הייצוג הוא יחסי ואמיתי. כל מצביעי המפלגה שותפים לקביעת הרשימה. אפשר גם לעבור לשיטת פריימריס אחרת: לא רק המגבלות שכבר הוכנסו, בעניין תשלום לאורך זמן ומניעת כפל התפקדויות, אלא גם קביעה מראש שכל יישוב יזכה לכוח יחסי בהתאם לאחוזי הצבעה לכנסת. וכך, כוחו של המגזר הקיבוצי, או ההתנחלותי, או הערבי, יהיה בהתאם לתמיכתו האמיתית במפלגה בבחירות לכנסת.

עמרם מצנע ואחרים בחרו לתקוף את עמיר פרץ. כדאי לו ולאחרים להביט במראה. כשיקטינו את כוחו היחסי של המגזר הקיבוצי, שמצנע חפץ ביקרו ובניפוחו, יהיה מקום לטענות נגד פרץ. עד אז, הבכיינות של מצנע היא לא יותר ממצג של צביעות.