ההאזנה לדיון שהתנהל השבוע בבג"ץ בעתירות נגד סגירת תחנת הרדיו גלי צה"ל הייתה חוויה מתעתעת. בעוד העותרים מחד והמשיבים מאידך ביקשו לעסוק בשאלות ערכיות מהותיות, כדוגמת חופש העיתונות או יחסי צבא־חברה ראויים, השופטים ברחו מהנושאים הללו פעם אחר פעם. כבודם ניסו שוב ושוב להטות את הדיון לאפיקי הפרוצדורה ולהתמקד בשאלות שאופיין לכאורה טכני בלבד.
האם החלטת הממשלה לסגור את התחנה התקבלה בהליך סדור, תוך שקילת כל השיקולים הרלוונטיים והתעלמות משיקולים זרים? האם בחירת חברי הוועדה שמונתה לייעץ לשר הביטחון ישראל כ"ץ בנושא נעשתה כדין, ולא מדובר בוועדה שמונתה במטרה להגיע לתוצאה אחת ויחידה? האם חברי הוועדה עשו את מלאכתם נאמנה, שמעו את כל הגורמים הרלוונטיים ונחשפו לכל העובדות החשובות לקבלת הכרעה, כהווייתן? האם לגורמים שעלולים להיפגע מהחלטה על סגירת התחנה ניתנה ההזדמנות הראויה להשמיע את עמדותיהם, והאם העמדות הללו נלקחו בחשבון בעת גיבוש ההמלצות? האם חברי הוועדה נתנו לציבור להשמיע את עמדתו כיאות מחד, ונזהרו ממהלכים שנועדו להשפיע על המלצותיהם באורח בלתי הוגן מאידך? האם בתהליך עבודת הוועדה נשקלו כל החלופות האפשריות ונידונו בלב פתוח ובנפש חפצה, או שמא מי שמינו את הוועדה סימנו לחבריה תוצאה רצויה אחת, ואלו נדרשו למעשה רק למלאכת כתיבת הנימוקים? כל השאלות הללו, ועוד אחרות, נידונו בדרכים כאלו ואחרות בשני הדיונים שהתקיימו בעתירות נגד הסגירה, זה שנערך השבוע והדיון הקודם שהתקיים לפני מספר חודשים.
עוד כתבות בנושא
הבריחה של השופטים מסוגיות מהותיות וערכיות לכיוון העיסוק בהליכים תקינים כביכול אינה אירוע חריג. היא חלק מתהליך רחב יותר שעובר על בית המשפט העליון הישראלי, כמו גם על ערכאות דומות ברחבי העולם. זהו ניסיון לאמץ לכאורה את גישת הביקורת התהליכית שמזוהה אולי יותר מכול עם פרופ' ג'ון הארט איליי, מלומד משפט אמריקני שהלך לעולמו לפני יותר משני עשורים אך הותיר חותם על עולם הביקורת השיפוטית והמשפט החוקתי. התפיסה התהליכית של איליי נועדה למעשה לתת מענה לשאלת הלגיטימיות של ביקורת שיפוטית אנטי־רובנית. גם מי שתומך בביקורת שיפוטית על חקיקה או על החלטות הגורם הבכיר ברשות המבצעת (הממשלה בישראל או הנשיא בארה"ב, לדוגמה) לא יכול להתחמק מהפגיעה של הביקורת הזו בעקרון הכרעת הרוב.
הכי מעניין
כיצד ייתכן שבדמוקרטיה תגבר החלטתו של מוסד קטן, ממונה, שאינו נבחר בידי האזרחים ואף איננו חייב לתת להם דין וחשבון, על החלטתם של מוסדות רחבים, שיונקים את סמכותם מהאמון שנתן בהם הציבור וחייבים לתת לו דין וחשבון בחזרה לעיתים מזומנות? אף שבמדינת ישראל נדמה לעיתים ששאלות כפירה כאלו לא הטרידו מעולם את חסידי האקטיביזם המשפטי, בעולם קיים עיסוק נרחב בהן, ולמען האמת גם באקדמיה הישראלית הן עלו לדיון מעת לעת.
גישתו של פרופ' איליי מבקשת לעקוף את הקושי הזה, בכך שהיא גורסת שהכרעות עקרוניות־ערכיות מסורות לעולם אך ורק בידיו של הדרג הנבחר. תפקידם של המשפטנים הוא אחד ויחיד: דאגה לתקינות ההליך. הביקורת השיפוטית רשאית לעסוק רק במאפיינים התהליכיים של קבלת ההחלטות ולא במהות ההחלטות המתקבלות. גישת איליי נתפסת לא פעם כ"שמרנית" משום שבניגוד לגישות ביקורת שיפוטית "אקטיביסטיות" מוצהרות כמו זו של פרופ' אהרן ברק, היא מדירה את רגליה לחלוטין מעיסוק בערכים. אלא שגם אם בהתחלה המוטיבציות השמרניות בקרב מי שאימצו את הדרך הזו היו כנות, דומה שבשנים האחרונות נעשתה הגישה הזו לקרדום לחפור בו בידי שופטים אקטיביסטים לעילא.
עוד כתבות בנושא
בגישה התהליכית יש כשל בסיסי. אין חולק שבית המשפט מוסמך לקיים ביקורת תהליכית שתכריז על פסלותו של חוק שהרוב לחקיקתו הושג באמצעות הצבעה כפולה, ואפילו השופט השמרן ביותר לא יחלוק על כך. ייתכן גם שאם כלל בל יעבור הוא שחוק הכנסת מתקבל בשלוש קריאות, רשאי בית המשפט לפסול חוק שהתקבל בשתי קריאות בלבד. אך מה באשר לחוק שהדיונים בוועדה על הכנתו לקריאה שנייה ושלישית היו חפוזים? או שחברי הכנסת קיבלו את הנוסח הסופי להצבעה עליו רק דקות ספורות לפני ההצבעה? מי יקבע מהו "דיון ממצה" בוועדה של הכנסת על הכנת חוק? כמה זמן חובה להקדיש לכל סעיף? ומה באשר להחלטת ממשלה? כמה זמן חובה לדון בהחלטה כזו, איזה מידע חובה להביא לפני השרים שמקבלים את ההחלטה וכמה זמן לפני הדיון חובה להביא בפניהם את המידע? ומה באשר למשקל שנדרשים השרים לתת להמלצות הדרג המקצועי?
ביקורת על תהליכים רק נשמעת כמו שדה אובייקטיבי שהדרך לפסוע בו קלה וסלולה, אך למעשה אין אמת מידה אובייקטיבית לבחינת תהליכים. מה שבעיני האחד הוא הליך ממצה ומעמיק - בעיני חברו הוא הליך פגום ופסול. הביקורת התהליכית הפכה לטקטיקה לחמוק באמצעותה מהמתקפות על הביקורת המהותית, תוך הגעה לתוצאות הרצויות לשופטים בדרך עוקפת. למה להסתבך בשאלות של מהות על היחס הרצוי בין תקשורת וצבא בדמוקרטיה, כשאפשר להסתפק בהטלת רפש על חברי הוועדה המקצועית שמינה שר הביטחון ובפקפוק בטיב עבודתם? דומה שבג"ץ גלי צה"ל הוא הזדמנות טובה לפזר את מסך העשן סביב הביקורת התהליכית ולהודות שזוהי אותה גברת אקטיביסטית שרק מתהדרת באדרת שונה, כאילו־תהליכית.
עוד כתבות בנושא
