המכון הישראלי לדמוקרטיה קיים השבוע כנס במלאת 30 שנה לפסק הדין בעניין בנק המזרחי, שנשיא העליון בדימוס השופט משה לנדוי אמר עליו: "ביום 9 בנובמבר 1995 בישר לנו בית המשפט העליון בפסק דינו בפרשת בנק המזרחי... שעם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נולדה לנו חוקה קשיחה נוסח ארצות הברית, עם פיקוח שיפוטי על חוקי הכנסת".
הכנס כלל ריאיון מקיף שערכה פרופ' סוזי נבות עם נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק במשך 42 דקות. ברק הדגיש שהוא רואה בעצמו בן המהפכה החוקתית: "מבחינה טכנית האבא של המהפכה הייתה הכנסת. היא כוננה את שני חוקי היסוד על זכויות האדם. לכל משפטן ברור ששני חוקי היסוד האלה מבוססים על כך שיש ביקורת שיפוטית של בית המשפט".
האומנם? במדינות שאין להן חוקה, כמו אנגליה וניו־זילנד, אין לבית המשפט סמכות לבטל את חוקי בית הנבחרים, אף לנוכח חקיקה בדבר זכויות אדם. בהולנד החוקה אוסרת במפורש את הביקורת השיפוטית על חוקים. כך גם בשווייץ לגבי חקיקה פדרלית.
הכי מעניין
חוקה ואטלולא
"ב־1994 מבטלת הכנסת ומחוקקת מחדש את חוק יסוד חופש העיסוק (שעבר בכנסת במקור ב־3 במרץ 1992, בתמיכת 23 חברי כנסת ללא מתנגדים) ומכניסה שם פסקת התגברות... שאומרת שאם חס וחלילה בית המשפט יבטל (חוק) אז יש דרך להתגבר על הביטול", אמר ברק השבוע בריאיון. "אם ב־1994 היה ברור לכל אחד שיש ביקורת שיפוטית... כך היה גם ב־1992". הרי לנו היפוך היוצרות.
דברי ההסבר להצעת החוק מ־1994 התייחסו במפורש לחשש שהתעורר בשל פסק הדין בעניין מיטראל (1993), שבית המשפט עלול להשתמש בחוק היסוד הקיים כדי להתיר יבוא בשר לא כשר לישראל. בשל כך נוספו פסקת ההתגברות והוראה חדשה המעגנת במפורש את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
בעת הצגת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו במליאת הכנסת ב־17 במרץ 1992, לקראת הקריאה השנייה והשלישית, הדגיש יושב ראש ועדת החוקה ח"כ אוריאל לין כי "החוק פותח בהכרזה דקלרטיבית שהוא נועד להגן על כבוד האדם וחירותו... אבל אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון... אין מוקם בית משפט לחוקה... שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים... גם הורדנו את ההוראה האומרת שצריך לפרש את הדין הקיים לאור עקרונות חוק זה... אני מתנגד להקמת בית משפט לחוקה כי אני חושב שכאן אתה נותן את הכוח המפליג לקבוצה מצומצמת של שופטים, שפרשנותם היא זו שתקבע מחיקתם של חוקים בישראל... הכוח לא הועבר למערכת בתי המשפט. הכוח נשאר בבית הזה. ואם חלילה יתברר מהניסיון עם החוק הזה שאנחנו טעינו, והפרשנות הניתנת לחוק אינה על פי כוונתו האמיתית של המחוקק, יש בידי הכנסת הכוח לשנות את החוק".
עוד כתבות בנושא
דבריו הרגיעו את מיעוט חברי הכנסת שהשתתפו בישיבה, במיוחד לאחר שהוסרה מהצעת החוק הוראת השריון שדרשה רוב של 61 חברי כנסת לשינויו. רק ח"כ מיכאל איתן התריע שהחוק ישלול מהכנסת סמכויות ויכפיף אותה לבית המשפט העליון: "זו לא דמוקרטיה, זו אוזורפציה" - דהיינו, תפיסת השלטון שלא כדין.
פסיקת העליון באותה עת הייתה חד־משמעית: "דעת הכול היא... כי בנתון לבעיה המיוחדת של הוראות חוק משוריינות, אין בית משפט זה נוטל לעצמו סמכות ביקורת על תוכן חקיקתה של הכנסת". החוק עבר ברוב של 32 נגד 21.
ישראל היא המדינה היחידה בעולם שבה הפציעה לפתע פתאום "חוקה ואטלולא", כפי שכינה אותה פרופ' דניאל פרידמן בפסק דין ב־1994, לאחר שנולדה בחשאי עם העברת שני חוקי היסוד שנתיים קודם לכן – ללא טקס, ללא דיון ציבורי או כוונה להפוך אותם ל"חוקה".
לדעת כל תשעת השופטים, חוק הסדר הקיבוצים ("חוק גל"), שנידון בעניין המזרחי, עמד בתנאי חוק היסוד. לכן מאות העמודים שהקדישו כמה מהשופטים לסמכות בית המשפט לבטל חוק היו אמרות אגב בלבד, לא הלכה מחייבת. השתכחה מהם קביעתו של הנשיא יואל זוסמן בעניין שלבי: "אין זה מתפקידנו ואף לא מסמכותנו לומר אמרות אגב, וככל שנימנע מלעשות כן - הרי זה משובח".
ישן מפני ברק תוציאו
בריאיון הדגיש ברק כי פירש את הזכויות החוקתיות לפי הפרשנות התכליתית "שאני אומנם מודה באשמה, אני מהיוזמים שלה, אבל עבדתי על הפרשנות התכליתית הרבה לפני בנק המזרחי... דווקא בתחומי המשפט האזרחי והפלילי".
פרשנות תכליתית קיימת בכל המדינות. החוק מטבעו אינו שלם, ואין בכוחו להמציא פתרון לכל בעיה שתידון בבית המשפט. שיטת המשפט, לעומת זאת, שלמה. חסר בחוק אינו מקנה פטור לשופט. הוא אינו רשאי לומר לצדדים כי בהיעדר פתרון מן המוכן הוא שולח אותם הביתה, תוך הבטחה שיקרא להם מיד כשהמחוקק יחוקק פתרון לסוגיה. עליו להשלים את החסר בהיקש מהפסיקה הקיימת או מעקרונות היסוד של שיטת המשפט, לקבוע את הכלל שלפי הבנתו המחוקק היה קובע למקרים מעין זה שנידון בפניו, ואז להחיל את הכלל על אותו המקרה. אם הפתרון שמצא אינו נאה בעיני המחוקק, שמורה למחוקק הזכות לתקן את החוק כטוב בעיניו.
עוד כתבות בנושא
החידוש בפרשנות התכליתית של ברק: גם כשיש הוראה בחוק, או כשכוונת המחוקק ברורה, זאת רק נקודת ההתחלה. בהסתמך על עקרון תום הלב, הוא הכיר בחוזים במקרקעין שעל קיומם חלה דרישת כתב גם בהיעדר כתב. אף שבחוק החוזים נקבעה הוראה ברורה לעניין פרשנות חוזה, קבע ברק בעניין אפרופים שסעיף זה "אינו מהווה רשימה סגורה של כללים לפרשנות חוזה. רוב כללי הפרשנות הם הלכתיים ומצויים מחוץ למסגרתו".
מותר לבית המשפט לסטות מלשון החוזה ו"להשלים" אותו באמצעות עקרון תום הלב, כשהמובן המילולי אינו מתיישב עם תכלית החוזה הסובייקטיבית והאובייקטיבית. ברק הפך את עקרון תום הלב למנגנון המאפשר לכל שופט לקבוע את תוצאת פסק הדין לפי חוש הצדק שלו. הדרישה מבית המשפט שיבחן בכל מקרה לא רק את לשון החוזה, אלא גם את הנסיבות החיצוניות לכריתתו, הביאה לכך שאכיפת חוזה בישראל נמשכת כשלוש שנים בממוצע.
בניגוד למסקנות ועדת אגרנט מ־1962 ולמסקנות ועדת שמגר מ־1997, הפך ברק את חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה למחייבת, כביכול בהסתמך על דו"ח ועדת אגרנט. רק בית המשפט מוסמך לבטל אותה. מכל המדינות הדמוקרטיות, רק בישראל דעת היועמ"ש גוברת על דעתם של נבחרי הציבור. בהיעדר הסכמה בין היועמ"ש ובין הכנסת או הממשלה, רק היועמ"ש יישמע בבית המשפט, אלא אם הרשה לרשות להיות מיוצגת בידי עורך דין פרטי.
ברק ביטל את דרישות הסף לעתירות לבג"ץ – שהנושא יהיה שפיט ושהעותר יהיה נפגע אישי ישיר מפעולת הרשות. עותרים ציבוריים מטעם עצמם מציפים את בג"ץ בעתירות בנושאי ביטחון, כלכלה ושאלות פוליטיות, והוא מכלה את רוב זמנו עליהן, במיוחד כשאלה באות מהצד ה"נכון". במקום ליישב סכסוכים ומחלוקות בדרכי שלום לפי דין, הפך בג"ץ לגוף המייצר מדנים ומערער את המשילות מיסודה.
עוד כתבות בנושא
כשהכנסת ביקשה להעביר את חוק בתי המשפט המנהליים, שיבטל את השריד המנדטורי האנכרוניסטי של הליכי בג"ץ, שבהם בג"ץ יושב כערכאה ראשונה ואחרונה ללא דיני ראיות מתוקנים - הליכים שאין להם אח ורע במשטרים דמוקרטיים - נעצרה ההצעה לפני הקריאה השלישית, לאור תביעת ברק שהעברת ההליכים מבג"ץ תתבצע בהדרגה. ההעברה לא הושלמה עד היום.
הכנסת אינה יכולה לתקן בחקיקה בעיה משפטית שנוצרה עקב פסיקה לא ראויה. הניסיון יוקע כשימוש לרעה בסמכות כדי לחוקק "חוק עוקף פסיקה", המצאה ישראלית למהדרין.
איש "פשרות"
ברק הדגיש בריאיון את היותו איש פשרות. מיוזמתו הוסיף: "כל הניסיון שלי לעסקת טיעון לראש הממשלה זה פשרה... הזמן לכך אוזל... צריך לעשות את זה. עסקת טיעון שבה בין השאר אתה מודה שביצעת את כל העבירות האלה".
העדויות שנשמעו כבר מפי חוקרי המשטרה בפרשת התביעה ובפרשת ההגנה, המצביעות על העבירות החמורות שבוצעו במהלך התפירה של התיקים, לא זכו להתייחסות. הריאיון התקיים לאחר שהפרקליטות הצבאית, פרקליטות המדינה והיועמ"שית התגלו בשיא עליבותן בפרשת שדה תימן. מי שרוממות שלטון החוק בגרונו לא מצא מילה להגיב על אלה.
באשר לרפורמה משפטית, ברק מוכן לשקול "פשרה", שלפיה יידרשו תשעים חברי כנסת שיתמכו בהצעת החוק, זאת בשעה שבית המשפט מבטל חוקים ברוב רגיל.
בראשית הריאיון ציין ברק: "אנחנו מידרדרים מהדמוקרטיה הליברלית שאנחנו ראינו למדרון די חלקלק, לעבר דמוקרטיה לא ליברלית שסופה הוא דיקטטורה... אנו נמצאים במצב שצריך לעצור... ואם זה לא ייעצר - זה יהיה עוד יותר גרוע".
אכן יש הידרדרות, אך זו נגרמה מהניהיליזם השיפוטי שיצר אהרן ברק – מערכת משפט ואכיפה שהשתלטה על הכנסת והממשלה שנותרו חסרות אונים בפניה. שנזכה לתקן במהרה.
לקריאה נוספת
