במהלך הדיון בבית המשפט העליון בעניין מינוי ראש השב"כ, אמר השופט אלכס שטיין לבאת הכוח של היועצת המשפטית לממשלה: "מותר לראש הממשלה לחלוק משפטית על עמדה מסוימת [של היועמ"שית]... מותר לו". עוד בטרם הספיקה נציגת היועמ"שית להשיב, נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית התפרץ ואמר כי אינו מסכים עם הקביעה של שטיין. עמית הוסיף וציין כי בית המשפט חזר אך לאחרונה על "ההלכה הידועה", והסביר כי אם "כל שר וכל אחד יעשה דין לעצמו ויגיד: 'אני מפרש את החוק אחרת', אנחנו נהיה כאן בבית המשפט הזה לא כל שני וחמישי אלא כל יום".
עוד כתבות בנושא
מעבר לכך שכללי המשפט המנהלי, קל וחומר עקרונות משטריים יסודיים, אינם נקבעים על פי תדירות ההתכנסויות של בית המשפט העליון, חילופי הדברים בין שטיין לעמית מתייחסים לאחת ההונאות הגדולות ביותר שביצעה המערכת המשפטית במהלך ההפיכה המשטרית ההדרגתית שחוללה נגד הדמוקרטיה הישראלית.
מסורת בלתי קיימת
ומעשה שהיה כך היה: הקביעה כי חוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה נקבעה בשנת 1993 באוביטר (הערת אגב) בפסק דין אמיתי, הידוע גם כפסק דין פנחסי. למרות שמדובר בהמצאה שיפוטית ממסד עד טפחות, השופט אהרן ברק קבע בפסק הדין כי "השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו" והוסיף כי "מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962)".
הכי מעניין
אליה וקוץ בה, השופט ברק שיקר בקביעתו זו. הדו"ח המדובר, הידוע גם כדו"ח ועדת אגרנט (על שם השופט שמעון אגרנט שעמד בראשות הוועדה), קבע קביעה הפוכה לחלוטין:
"אם כי אין כל הוראה מפורשת בחוק בעניין הנדון, הרי מחייב הסדר הטוב במדינה כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של מי שממלא את התפקיד של 'היועץ המשפטי לממשלה'... כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה שלה".
ועדת אגרנט ציינה אפוא במפורש כי שיקול הדעת הסופי מסור לממשלה, וזאת גם כאשר חוות הדעת המשפטית של היועמ"ש עומדת בסתירה לעמדת הממשלה.
"למה אגרנט לא קבע את מה שאמרתי"
לנוכח הדברים המפורשים והברורים בדו"ח אגרנט, ברי כי השופט ברק שיקר בפסק הדין באשר למה שנקבע בדו"ח אגרנט. יהיו מי שידונו אותו לכף זכות, ויגידו שהוא בסך הכול שגה בהבנת הכתוב בדו"ח. למרבה הצער, אנו יודעים בוודאות מלאה שברק שיקר במודע בפסק הדין, על בסיס דברים שהוא עצמו אמר לאחר מעשה.
גלי בהרב מיארה | צילום: אבשלום ששוני, פלאש 90
בשנת 2017 פורסם בכתב העת "משפט וממשל" ראיון עם ברק בנושא היועץ המשפטי לממשלה. פרופ' בן-אוליאל (אז עדיין ד"ר) פתח את הריאיון בשאלת תוקפה המחייב של חוות הדעת של היועמ"ש, וציין כי דו"ח ועדת אגרנט "קובע שכאשר ניתנת חוות-דעת של היועץ, הממשלה תתייחס אליה 'בדרך כלל', אך היא חופשית לפעול 'לפי שיקול-דעתה'". בניגוד לקביעתו החד-משמעית בפסק דין אמיתי, ברק השיב כי "זה נכון שבדו"ח ועדת אגרנט הטיפול בהיבט המחייב הוא קצת דו-משמעי או מעומעם, מעורפל". ומפה זה רק הוסיף והדרדר.
בהמשך הריאיון, ברק חזר למה שנקבע בדו"ח אגרנט ואמר: "גם אני ראיתי את החולשה שבדוח ועדת אגרנט בעניין זה. אני לא יודע מדוע אגרנט היה צריך לקבוע כפי שקבע, ולא לומר את מה שאני אמרתי אחר כך". כלומר, שנים לאחר שהמציא כלל משטרי שלפיו הממשלה כפופה באופן מחייב לחוות הדעת המשפטית של היועמ"ש, הודה ברק שדו"ח אגרנט כלל לא אמר את מה שהוא טען שאמר. הודאת בעל דין כמאה עדים דמי.
למרבה הפלא, ברק לא הסתפק בהודאה בשקר אלא הגדיל והאשים את השופט אגרנט על כך שהוא קבע את מה שקבע בדו"ח משנת 1962, ולא את מה שברק טען שהוא קבע בדיעבד. שיחדש אורווליאני למהדרין.
בן-אוליאל, שכנראה לא רצה לומר במפורש שברק מודה ששיקר במכוון בפסק דין אמיתי, שאל את ברק אם זו אינה הנחת המבוקש מצידו. תשובתו של ברק היא לא פחות ממדהימה: "אני מסכים שזו יצירה ישראלית. יש הרבה יצירות ישראליות שאין להן אסמכתאות. לכן מיהרתי לכתוב את מה שאמרתי לכם בפסק-דין. אם אתה שואל אותי מה האסמכתה לכך שחוות-הדעת של היועץ הוא הקובעת לממשלה באופן מוסמך מהו הדין, אזי התשובה היא שהאסמכתה היא פסק-הדין של בית-המשפט העליון".
דיקטטורה שיפוטית
הדוקטרינה המשפטית של "חוות הדעת המחייבת" היא אכן "יצירה ישראלית" שכן אין שום מקבילה בעולם הדמוקרטי להמצאה כזו על ידי בית המשפט. אבל ברק מודה שגם במסורת החוקתית של ישראל אין שום אסמכתאות ל"יצירה" שלו – וזאת בניגוד למה שטען בפסק דין אמיתי. להפך: שבגלל שלא היו לה שום אסמכתאות, הוא מיהר לכתוב זאת בפסק דין אמיתי, כדי ליצור את האסמכתא לעצמו. לשון אחר: ברק יצר "הלכה" שאותה הוא ביסס על מסורת חוקתית לא קיימת ועל אסמכתא שהוא עצמו יודע שנקבע בה ההפך הגמור, אבל לשיטתו אחרי שהוא כתב את מסכת השקרים הזו בפסק דין, אותו פסק דין הופך לאסמכתא לקביעה שנקבעה בו. על הנונסנס המעגלי הזה אפילו הכובען המטורף של לואיס קרול לא יכול היה להתעלות.
ארבע שנים לאחר פסק דין אמיתי, מונתה "הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו", שבראשה עמד נשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר. דו"ח ועדת שמגר חזר על הקביעה שנקבעה בדו"ח אגרנט כי הממשלה רשאית להחליט לפעול לפי שיקול דעתה שלה, כלומר שחוות הדעת של היועמ"ש אינה מחייבת את הממשלה. כלומר, שמגר ושאר חברי הוועדה – פרופ' רות גביזון, פרופ' דוד ליבאי, שר המשפטים לשעבר משה נסים ושר המשפטים לשעבר חיים צדוק – שללו באופן משתמע את הקביעה השקרית של ברק בפסק דין אמיתי.
מאיר שמגר ואהרן ברק, 2015. | צילום: טלי מאייר
פרופ' שלמה אבינרי תיאר באופן מנומס את ההמצאה של "חוות הדעת המחייבת" בתור "סיפוח זוחל של סמכויות, שהקנה ליועץ המשפטי וטו על החלטות הממשלה ועל יוזמותיה החקיקתיות. למעשה זה מעמיד אותו מעל ראש הממשלה והממשלה, ובפועל אין לממשלה דרך אפקטיבית לערער על כך. חשוב לשוב ולהדגיש זאת, כי רבים אינם מודעים לכך שמדובר כאן בהרחבה חד־צדדית הדרגתית של מעמד היועץ". אבל במקרה הזה, עדיף לומר דברים כהווייתם כדי לא לטשטש את האמת המרה – "ההלכה הידועה" שעמית ורוב שופטי בית המשפט העליון נשבעים בשמה מאז 1993, הייתה הונאה מראשיתה והיא הונאה גם עתה.
מאז סוף שנות השבעים ועד היום המערכת המשפטית בהנהגת בית המשפט העליון פועלת להחליף את המשטר הדמוקרטי במשטר יוריסטוקרטי ("כעין דיקטטורה שיפוטית", כינה אותה נשיא בית המשפט העליון לשעבר משה לנדוי; כיום אפשר כבר לכנות אותה "דיקטטורה שיפוטית" ללא תנאי וסייג). הונאת "חוות הדעת המחייבת" בפסק דין אמיתי הייתה רק שלב אחד, גם אם מרכזי, בהפיכה היורסיטוקרטית. נאמני הדמוקרטיה צריכים אפוא להפנים שהשבת הריבונות העם תגיע רק בסוף מאבק חוקתי עז, משום שמי שתומכים במודע בהונאה משפטית ומשטרית במשך שנים כה רבות לא ייוותרו מרצונם על הכוחות המשטריים שהמציאו לעצמם.