באחד משירי המחאה האנטי מלחמתיים הכי יפים שיצאו פה בישראל, "פרח", שר יהודה פוליקר את מילותיה של צרויה להב "במלחמות לצדק גם ילדים מתים". המילים הללו נכתבו בכאב גדול, אבל למרבה הצער הן משקפות אמת פשוטה: מלחמה זה דבר רע מאוד, ואין דבר כזה מלחמה שלא נהרגים בה חפים מפשע. ניסיונות להילחם בלי לפגוע בחפים מפשע מסתיימים בדרך כלל בהרבה יותר הרג כזה. צד שקושר לעצמו את הידיים מלפגוע בחפים מפשע מכל סוג ישלם קודם כל בהרג לא מוצדק של חפים מפשע בצד שלו (שדמם לא סמוק פחות מאותם חפים מפשע בצד האויב, תובנה שלעתים נשכחת בלהט דיונים מהסוג הזה) ובסופו של דבר גם יגרר לפגיעה קשה הרבה יותר בחפים מפשע בצד האויב, משום שהתמשכות המלחמה ואי הגעה להכרעה תאלץ אותו לדרדר אמצעים בצורה לא רציונלית.
הסרט נז"א, שלצערי טרם ראיתיו ולכן מה שאני יודע על תוכנו הוא רק מה שפורסם בתקשורת, הזכיר לי סוג ספציפי של בעלי כוונות טובות להם שמור מקום של כבוד בכותל המזרח של גיהנום המלחמה והפגיעה בחפים מפשע: משפטני הדין הבינלאומי הפומבי באוניברסיטאות המערב. זה קרה בגלל שמו של הסרט, נז"א, שהוא ראשי התיבות של הביטוי "נזק אגבי". עבור מי שאינם בקיאים בז'רגון הרלוונטי נציין שכחלק מהתהליך של אישור מטרות לתקיפה נעשית בחינה של כל מטרה בהתאם לשורה של פרמטרים. למשל: מה מידת הוודאות בכך שזו אכן מטרת אויב (מה שקרוי לעתים "הפללה")? מה מידת החשיבות של המטרה (לא הרי מחסן שיש בו שלושה קלצ'ניקובים חלודים ורימון ישן כהרי מחסן עם 30 רקטות מוכנות לשיגור לעבר ת"א וירושלים)? והשאלה הנוספת, שממנה נגזר גם שמו של הסרט: כמה "נזק אגבי" (כלומר כזה שאיננו נזק למטרה עצמה אלא למבנים, תשתיות, ובעיקר בני אדם בלתי מעורבים) תגרום התקיפה?
עוד כתבות בנושא
כל תהליך הבדיקה הזה הוא תולדה של רצונו של צה"ל לעמוד בכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, המסדיר בין היתר את התחום המכונה "דיני לחימה". בניגוד לטענות הנשמעות לעתים, הדין הבינלאומי איננו אוסר באופן גורף פגיעה במי שאינם לוחמים או יעדים צבאיים מובהקים של האויב. ועם זאת הוא בהחלט מגביל מאוד פגיעה כזו. דרישה ראשונה, על מנת שפגיעה כזו לא תיחשב להפרה של הדין הבינלאומי, היא שהפגיעה במטרות שאינן צבאיות במובהק לא תיעשה בכוונה לפגוע בהן. אסור לתקוף במכוון מטרה לא צבאית, אבל "נזק אגבי", כלומר פגיעה צפויה אך לא מכוונת, עשויה להיות לגיטימית בתנאים מסוימים. אחד המרכזיים שבהם הוא תנאי המידתיות (וכאן הערת אזהרה: לא לערבב את המידתיות הזו עם המידתיות במשפט החוקתי, זה לא עובד באותה צורה), Proportionality בלע"ז. על פי העיקרון הזה, תקיפה של מטרה צבאית תיחשב לאסורה אם הנזק האגבי הצפוי (כלומר הנזק למטרות לא צבאיות, ובעיקר בני אדם לא מעורבים, יתרחש ברמת ודאות רבה כתוצאה מתקיפת המטרה הצבאית) מופרז ביחס לתועלת הצבאית הישירה מביצוע התקיפה.
הכי מעניין
לא קשה להבחין אם כך בעובדה פשוטה: עצם העיסוק של צה"ל בסוגייה המכונה "נזק אגבי" הוא תולדה של השאיפה לעמוד בכללי המשפט הבינלאומי הפומבי בכלל ודיני הלחימה בפרט. בלי זה לא היתה משמעות לביטוי. אז איפה הבעיה, אתם בטח שואלים? ובכן, לא קשה להבחין בזה שדרישת המידתיות היא עניין מאוד אמורפי. מה ייחשב לנזק אגבי מופרז? אם למשל צה"ל מעוניין לחסל מטרה צבאית מובהקת כדוגמת צמרת חיזבאללה, ונניח לרגע שהחבורה הזו בוחרת להתכנס דווקא במרתף של בניין מגורים והמידע המודיעיני הקיים בנוגע לאותה התכנסות הוא חד משמעי ומלא. הרג צפוי אך לא מכוון (כלומר כזה שאנחנו יודעים ברמת ודאות גבוהה שיתרחש אך לא מעוניינים בו כשלעצמו) של כמה אזרחים לבנוניים לא מעורבים ייחשב ל"נזק אגבי מופרז" מול מטרה צבאית כזו? אחד? שניים? עשרה? שלושים? זו שאלה שברור למה כמעט בלתי אפשרי לתת לה מענה ברור. ואגב, אם היה מדובר במחסן רקטות ששוכן באותו מרתף, מה אז היה נחשב לנזק אגבי מופרז? התוצאה היא שדווקא כדי לעמוד בכללי הדין הבינלאומי צבא חייב לקבוע לעצמו מעין "כללי אצבע" שלאוזן המערבית שאיננה בקיאה במה שקורה כאן נשמעים איומים ונוראים. נניח: 10 הרוגים לא מעורבים בתקיפת מפקדה עשויים להיות לגיטימיים, 11 - כבר לא. הכללים האלו לעולם אינם מחליפים שיקול דעת ספציפי בנוגע לכל תקיפה ותקיפה, אך בלעדיהם אי אפשר להפוך את העיקרון המופשט למשהו שניתן ליישום בשטח.
עוד כתבות בנושא
הבעייתיות בסוגיה הזו מחריפה עוד יותר, וכאן אנחנו מגיעים ללב הטרגדיה של המערב ובשוליים גם של מדינת ישראל, בגלל האופן שבו הכתיבה אודות הדין הבינלאומי מתפתחת בעשרות השנים האחרונות. מאחר שמדובר לכאורה בענף של המשפט שבו יש מעט פסיקה, עיקר הפיתוח שלו נעשה בצבאות השונים ועל ידי ממשלות - אלא שהתהליך הזה ברובו חשאי מסיבות מובנות. לעומת זאת, הכתיבה הפומבית ממנה מגבש הציבור את עמדתו אודות ענף המשפט הזה נעשית מטבע הדברים באקדמיה, בספריות ובאולמות סמינרים מוארים היטב וממוזגים. לא במפקדות ובטח לא בשטחי הלחימה - היכן שמפקדים, ויועצים משפטיים שצמודים אליהם, נאלצים לקבל הכרעות קשות בתנאי אי ודאות.
התוצאה של הפער ההולך ומתרחב בין המקומות שבהם עוסקים בדיני לחימה ומפתחים אותם, בשטח ובמפקדות, בהכרעות של מפקדים ברמה הטקטית וברמה האסטרטגית, לבין הכתיבה הפומבית של דיני לחימה, היא הפיכת הפנים הפומביות של תחום המשפט הזה לקריקטורה. כך למשל, הכתיבה האקדמית המעודכנת אודות עקרון ה-Proportionality מציגה מצג שאם ייושם בשטח לא יאפשר דה פקטו לחימה יעילה בארגונים צבאיים לא מדינתיים כדוגמת חמאס, חיזבאללה ודומיהם. התפיסה האקדמית, שהופכת לא פעם ל"אמת" בתקשורת המערבית (שישראל כמובן איננה מנותקת ממנה) בנוגע למהו "נזק אגבי מופרז" הפכה לכזו שלא באמת מאפשרת לחימה, וסופה, כפי שציינו בפתיחה, הוא תמיד נזק אגבי מופרז הרבה יותר.