בשנה שעברה שינתה הכנסת את חוק היסוד העוסק בבחירת שופטים. לו היה השינוי חל באופן מיידי, היו טוענים כנגד הקואליציה שהיא משנה את כללי המשחק תוך כדי תנועה. כדי למנוע את הטענה הזו קבע החוק שהשינוי רק יתחיל בקדנציה הבאה. אף שמדובר בחוק יסוד, היה כמובן מי שעתר נגדו לבג"ץ. רק אתמול התפנו השופטים לדון בחוק, ובדיון הראשון הם חזרו שוב ושוב על טענה אחת: השינוי בחוק נותן יותר כוח לפוליטיקאים - מהקואליציה ומהאופוזיציה גם יחד - ולכן "יהפוך את השופטים לפוליטיים". על כך צריך לענות להם שאכן רצוי מאוד שהשופטים לא יהיו פוליטיים, ויש דרך פשוטה מאוד להשיג זאת: שיפסיקו לפסוק בנושאים פוליטיים.
עד לעידן אהרן ברק, אף אחד לא התעניין מאוד בזהותם של שופטי בית המשפט העליון ובדרך בחירתם. בשנים הראשונות לקיום המדינה פוליטיקאים בחרו את השופטים; לאחר מכן הוקמה הוועדה לבחירת שופטים במתכונתה העכשווית. כך או כך, השופטים נהגו אז כמומחים אובייקטיביים, שיש להם מיומנות טכנית חשובה, וכל השאר קיבלו בהערכה את המומחיות הספציפית הזו. כשיש בעיה רפואית - הולכים לרופא; כשיש בעיה הנדסית - הולכים למהנדס; כשיש בעיה משפטית - הולכים לשופט. איך נבחרים השופטים הללו? כמעט איש לא ידע; כפי שרוב מוחלט של האנשים אינם יודעים איך נבחרים השמאי הממשלתי הראשי או המדען הראשי של משרד האנרגיה, ומעולם גם לא העלו על דעתם להטיל דופי בהחלטותיהם של המומחים הללו. בשנים ההן זכו שופטים לאמון חריג, עד כדי כך שהיה ברור לכול שנשיא בית המשפט העליון הוא שראוי לקבוע את הרכבן של ועדות חקירה ממלכתיות. למשימה הזו רצו העם ונבחריו אדם שמנותק לחלוטין מסוגיות פוליטיות.
עוד כתבות בנושא
כך התנהל עולם המשפט הישראלי עד לעידן ברק. כבר ב-1976 הכריז פרופ' אהרן ברק על כיוון חדש של מערכת המשפט הישראלית: "איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית". אמר - ועשה; כיועץ משפטי לממשלה, כשופט דומיננטי וכנשיא בית המשפט העליון, שינה ברק את פניו של עולם המשפט בישראל. המעבר לשיקולי מדיניות - לא רק "מדינאות משפטית", אלא גם מדינאות סתם - הוא הליבה של האקטיביזם השיפוטי. הנקודה המרכזית אינה הפסילה המקוממת של חוקים, תוך העמדת פנים שחוקי היסוד מאפשרים פסילה כזו; ואפילו לא הפסילה השערורייתית פי כמה של חוקי היסוד עצמם, בלי שום העמדת פנים. אלו הם הפירות הבאושים של התפישה המשובשת, אך לא הזרע שלה. הזרע נמצא בטענה שהשופטים אינם מומחי חוק בעלי מיומנות ספציפית אלא מדינאים כול-יכולים.
הכי מעניין
במשך כל השנים הללו היו מי שהזהירו את ברק. בראש המזהירים עמד הנשיא המנוח של בית המשפט, משה לנדוי. בית המשפט שואב את כוחו מאמון העם, אמר לנדוי, והאמון הזה נובע מהידיעה שהשופטים הם מומחים לתחומם, ואינם פולשים לתחומים אחרים. אנחנו מאמינים לרופאים שלנו משום שהם מתמקדים ברפואה בלבד. אם רופאים יודיעו שמסיבות רפואיות אסור להקים מאחזים ביהודה ובשומרון, או לנהוג בשבת, או לשלוח מסתערבים לקרב - הרופאים הללו יאבדו חלילה במהירות את אמון חוליהם. כך קרה לשופטים, כאשר הפסיקו להסתפק בשיפוט והחלו לנהוג כמדינאים. בשנת 2000 הביעו 84% מהישראלים אמון בבית המשפט העליון, ובשנת 2024 - רק 39.5%. בתגובה מסבירים השופטים שאמון העם בהם צנח רק בגלל הסתה נגדם, ואינם מסוגלים להעלות על דעתם את אשמתם שלהם.
המשפטן האמריקני הנודע, פרופ' אלן דרשוביץ, אמר פעם שמכל בתי המשפט בעולם רק זה בישראל דן בנושאים כמו "נוהל שכן" של יחידות צה"ל. זו רק דוגמה אחת למדיניות כללית: במקום להתמקד בפרשנות של חוקים, בענישת פושעים ובהכרעה בין בעלי דין, בית המשפט הישראלי דן בעשורים האחרונים בנושאים ששייכים בעליל לתחומם של המדינאים. הוא דן בתוואי גדר ההפרדה, במדיניות הפתיחה באש, במינוי שרים ופקידים בכירים, בהסכמים קואליציוניים, במתווה הגז, בערבוב נשים וגברים ביחידות קרביות ועוד ועוד.
אהרון ברק | צילום: יונתן זינדל, פלאש 90
במדינה דמוקרטית, העם מכריע בנושאים כאלו באמצעות נבחריו (והפקידים שהם ממנים ומסמיכים). העם יכול לבחור גם להגביל את כוחם האקראי של נבחריו, ואז הוא קובע זאת בחוקה. כך או כך, ככל שהשופטים מתערבים יותר בנושאים פוליטיים, כך הם גם נבחרים באופן יותר פוליטי. כך הוא בארצות הברית. שופטי ישראל רוצים להחזיק את המקל משני צדדיו: גם להכריע בסוגיות פוליטיות כאוות נפשם, בלי חוקה שתסמיך אותם לעשות זאת, וגם לנטרל את העם ואת נבחריו מהליכי קידומם. זה לא יעבוד. או שבית המשפט פוליטי - ואז הוא נבחר בידי העם ובידי פוליטיקאים, כמקובל בעולם, או שהוא מומחה נייטרלי המתנזר מפוליטיקה, ואז גם נבחר בידי מומחים.
מה שמתסכל הוא שהמחלוקת הזו קורעת אותנו, אף שהיא לא עוסקת במהות, אלא בפרוצדורה. יש בין הישראלים הרבה פחות מחלוקות בנוגע להחלטות הגורליות עצמן, והרבה יותר מחלוקות בנוגע לזהות המחליט. כמעט אף ישראלי לא רוצה היום מדינה פלסטינית; ולהבדיל אלפי הבדלות, כמעט אף ישראלי לא רוצה לכפות היום מדינת הלכה. איך מתנהלים בתחום האפור שבין מרחבי ההסכמה שלנו? אפשר להגיע בתחום הזה לפשרות סבירות. זה יעבוד רק אם השופטים יסכימו לוותר על היומרה להנהיג את היקום, ולחתוך באבחה אחת את ההחלטות בתחומים הרגישים הללו כאוות נפשם. מצד שני, פשרות כאלו יעבדו רק אם מתנגדיהם של השופטים האקטיביסטים יחזרו ויבהירו שהם לא רוצים להרוס את בית המשפט.
כי חשוב להדגיש גם את זה: אנחנו רוצים וצריכים בית משפט חזק. ספר ההלכה החשוב, "ארבעה טורים", פתח את חלק "חושן משפט" שלו בשיר הלל ארוך למשפט ולשופטים. בלי שופטים שיענישו פושעים ויעשו צדק אי אפשר לקיים חברה תקינה. ובאמת לא טוב שהשופטים הללו יהיו פוליטיים, וצודקים שופטי ישראל שהעלו אתמול את הטענה הזו שוב ושוב. הלוואי שגם יסיקו את המסקנה המתבקשת ממנה: אתם רוצים לנתק את המשפט מפוליטיקה? תפסיקו לפלוש לתחומם של הפוליטיקאים.