קריאה מדוקדקת ומעמיקה של פסק הדין שניתן בשבוע שעבר בבג"ץ, בנוגע לאופן מינוי נציב שירות המדינה, פותחת צוהר לאחד התהליכים המדאיגים שעוברים על בית המשפט העליון בעשורים האחרונים. נדמה שלפחות חלק מחברי ערכאת השיפוט העליונה של מדינת ישראל, ובהם מי שלפחות לשיטת חבריו לערכאה עומד בראשה, שכחו מהו משפט ומה תפקידם של שופטים.
כזכור, חמשת שופטי ההרכב המורחב שנדרש לדיון נוסף בסוגיה הזו נחלקו בדעותיהם. שלושה מהם – נועם סולברג, דוד מינץ ויעל וילנר – סברו שהממשלה מוסמכת למנות נציב כרצונה, אם רק תאשר ועדת המינויים כי המועמד שהיא חפצה בו כשיר לשמש בתפקיד. ואולם שני שופטי המיעוט, יצחק עמית ודפנה ברק־ארז, טענו מנגד שהממשלה אינה רשאית לבחור במי שהיא רוצה. לשיטתם, היא חייבת לנקוט "הליך תחרותי". כלומר, לאפשר לכל המעוניין להציג את מועמדותו לתפקיד, ולהפקיד את בחירת המועמד הראוי ביותר בידי גורם בלתי תלוי בדמותה של ועדת איתור.
המחלוקת בנוגע לשורה התחתונה פשוטה לכאורה, אך קריאת הנימוקים מלמדת ששופטי הרוב והמיעוט לא נחלקו רק בנוגע למסקנה. למעשה הם אינם מסכימים על דבר־מה בסיסי הרבה יותר: מהי בעצם השאלה שפסק הדין אמור לעסוק בה. בעוד שלושת שופטי הרוב שאלו את עצמם מהו הדין המצוי, שני שופטי המיעוט ביקשו לענות על שאלה שונה בתכלית: מהו לדעתם הדין הרצוי.
הכי מעניין
עוד כתבות בנושא
המשפט הוא מערכת כללים שמסדירה את מערכות היחסים בחברה ובכלכלה, ואת האסור והמותר ברבים מתחומי החיים. זה נכון במשפט האזרחי הפרטי, בנושאים כמו דיני משפחה ויחסי שכנים; זה נכון במשפט המסחרי העוסק בנושאים כדוגמת דיני קניין וחוזים; זה תקף כמובן במשפט הפלילי, ולא פחות מכך במשפט הציבורי – אותו תחום שנועד להסדיר את פעולתם של גופי השלטון השונים, את יחסי הגומלין ביניהם ואת יחסיהם עם האזרח הקטן.
בכל התחומים הללו יודעים המשפטנים להבחין בין שני כיוונים שונים של עיסוק ומחקר. בכיוון האחד אנחנו שואלים מהם הכללים הרצויים, אלו שיפחיתו קונפליקטים ויאפשרו את מתן ההכרעות הטובות ביותר למען בני האדם והחברה כולה, ואילו הסדרים יאפשרו לבתי המשפט להגיע לתוצאות הצודקות וגם היעילות ביותר. בכיוון השני אנחנו לא שואלים מה ראוי שיהיה הדין, אלא מהו הדין הנוהג כיום, בפועל. לא מהם הכללים הכי טובים שניתן להעלות על הדעת, אלא מהם הכללים התקפים, אלו שבני האדם הסכימו עליהם במסגרת המנגנונים שגובשו לצורך קביעת כללים שכאלה. בכיוון הראשון אנחנו מבקשים להתחקות אחרי "הדין הרצוי", ואילו בשני אנו שואפים ללמוד ולהבין מהו "הדין המצוי".
כאשר לשולחנו של השופט מגיעה עתירה העוסקת בשאלה כיצד על ממשלת ישראל לבחור את נציב שירות המדינה הבא, הוא יכול לגשת אליה בשני אופנים שונים לחלוטין. הדרך הראשונה, הפשוטה, היא לבחון מה אומר בנושא הזה המחוקק, מה היה הנוהַג ומהי הפסיקה, ודרכם להבין מהו הדין המצוי. או, אם תרצו, בלשון העם: מה אומר החוק?
דרך שנייה, שונה בתכלית, היא לבחון כיצד רצוי שהממשלה תבחר את נציב שירות המדינה, ועל פי התשובה לשאלה הזו לקבוע כיצד מחויבת הממשלה לנהוג. בדרך הזו, דבר המחוקק, הנוהַג, ופסיקות בית המשפט בעבר – כולם לכל היותר מעניקים לשופט את נקודת המוצא לדיון; הם בשום אופן לא מכתיבים לו את המסקנה.
עוד כתבות בנושא
שופטי הרוב (שהיו המיעוט בהליך הראשון בבג"ץ, אך הפכו לרוב בדיון הנוסף) הלכו בדרך הראשונה. שלושתם החלו בנקודת המוצא של סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים), ולפיו "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה; על מינויו לא תחול חובת המכרז", וגם סיימו באותה נקודה. בדרך הם הזכירו את העובדה הפשוטה שלאורך 66 השנים שחלפו מאז חקיקת החוק, היה ברור לכול שהפרשנות שלפיה הממשלה ממנה את המועמד שהיא חפצה בו היא הפרשנות הנכונה. אגב כך הם הוסיפו וציינו שזה בדיוק מה שנאמר גם בפסק הדין הקודם שעסק בסוגיה, לפני כ־15 שנה. שופטי הרוב לא התיימרו לטעון שזו השיטה הנכונה ביותר לבחירת נציב שירות המדינה. למעשה, הם אפילו היו נכונים להניח את ההפך. ועם זאת, הם ידעו היטב שתפקידו של השופט הוא לקבוע מהו הדין המצוי, לא להגות בשאלה מהו הדין הרצוי.
שופטי המיעוט, לעומתם, מיקדו את כל דיונם בדין הרצוי, והפליאו להסביר מדוע הדין המצוי אינו רצוי ולכן יש לשנותו. למען האמת, ספק אם הנימוקים שנתנו משכנעים. מרבית הציבור הישראלי לא יתחבר כנראה למסע ההפחדה האפוקליפטי שהשופט עמית הקדיש לו חלק ניכר מחוות דעתו. אבל לא זו הבעיה העיקרית בחוות הדעת; זו דעתו של השופט עמית, וזה בסדר שזו דעתו. הבעיה היא שזה איננו תפקידו של שופט.
ליבו של המשפט הוא היותו מערכת כללים ידועים מראש, המדריכים את ההתנהגות האנושית, מעצבים אותה ומעוצבים על ידה. הדין המצוי מגלם את אותה מערכת כללים. לאחר שהוא קיים, אפשר לדון איך נכון להחיל כלל עקרוני על סוגיה מעשית, או מהו סעיף החוק שנותן מענה לשאלה המשפטית שנדונה בפנינו. תפקידו של השופט איננו ליצור את הדין אלא ליישם אותו.
כאשר השופט עובר מחשיפת הדין המצוי ליצירת הדין הרצוי, הוא חדל מלשפוט והופך למחוקק, אף שאיש לא בחר בו לכך. מלבד הבעיה הדמוקרטית שבטשטוש הגבולות בין שיפוט לחקיקה, הפסיקה על פי הדין הרצוי שומטת את קיומו של בסיס משותף לפסיקת הדין. שהרי לכל אדם, שופט ושאיננו שופט, יש דעות משלו. אם המשפט הוא פונקציה של הדעה האישית של השופט בדבר הדין הרצוי, הוא מאבד את המאפיין הבסיסי ביותר שלו: היותו מערכת של כללים מוסכמים וידועים. לא במקרה, ממש יחד עם עליית קרנו של האקטיביזם השיפוטי, גברה גם המגמה של הפיכת בית המשפט לבית שופטים.
חשוב לעסוק בשאלת הדין הרצוי, אך מקומו של הדיון הזה הוא בכנסת, במאמרים אקדמיים ובזירה הציבורית הפתוחה. שופט רשאי להעיר על הפער בין הדין הרצוי לדין המצוי, במטרה לעורר דיון ולהניע לפעולה את מי שזה תפקידו. זאת בתנאי שהשופט מכיר את מקומו בתוך המערכת, ויודע שבסופו של דבר, אחרי כל ההערות והקריאות, תפקידו לפסוק בהתאם למצוות המחוקק ולדין הנוהג, הדין המצוי – לא בהתאם לדין הרצוי לדעתו.
כששופט עובר לפסוק בהתאם לדין הרצוי לדעתו, כפי שעשו השופטים עמית וברק־ארז, הוא חדל מלעשות משפט, והופך לשליט־מחוקק מטעם עצמו. עיון בשורה של פסקי דין שניתנו לאחרונה מלמד שהמחלוקת בין שופטי הדין המצוי והדין הרצוי היא קו השבר העיקרי בבית המשפט העליון כיום. נותר רק לקוות שידם של הראשונים תהיה בסוף על העליונה, שאם לא כן, מערכת המשפט תחריב את עצמה.