אילו היינו מתבקשים להמר מי מבין שופטי בית המשפט העליון יגיד את המובן מאליו, שעסקת החטופים איננה עניין לבית המשפט אלא לדרג המדיני, לא היינו בוחרים בח'אלד כבוב. המומחה הכלכלי שעלה בעבר לכותרות בנסיבות לא מחמיאות, כאשר השתמש במעמדו כדי לקדם את הפירמות של הילדים שלו, נחשב חלק בלתי נפרד מהמחנה הפרוגרסיבי בעליון. אבל השבוע מגיע לו צל"ש, וכשמגיע מגיע.

פסק הדין שפרסם חוזר כמעט מילה במילה על הדברים שכתבנו כאן לפני חודש בדיוק: עסקת חטופים איננה סוגיה חוקתית שפיטה, אלא הכרעה מדינית־מבצעית. עניין לממשלה לענות בו, שנשאר מחוץ להישג ידם של השופטים.

העותרים, מטה המשפחות להחזרת החטופים והנעדרים, ניסו לסלול כביש עוקף. במקום לבקש מבית המשפט לכפות על הממשלה עסקה, הם דרשו לחייב את ראש הממשלה ואת הקבינט להצדיק בפומבי את מדיניותם. הטענה: אם אי־חתימה על עסקה פוגעת בזכויות החוקתיות של החטופים ובני משפחותיהם בצורה כה מובהקת, לפחות שהממשלה תיתן על כך דין וחשבון.

כבוב לא קנה את הטיעון. ההנחה שאין מחיר לשקיפות מוחלטת היא אשליה, הוא מסביר בפסק הדין. חשיפת השיקולים והצעות המתווכים, אפילו ברמז, משמעותה ניהול מו״מ מול חמאס בקלפים פתוחים. כל ילד מבין שזו אסטרטגיה גרועה. שקיפות לא רק תפגע באפקטיביות של המשא ומתן, היא עלולה להכשיל את התכלית עצמה: החזרת החטופים. מה שהעתירה דורשת מהשופטים הוא להיכנס אל הליבה הלא־שפיטה של ניהול המערכה.

אבל החידוש המרענן בדברים של כבוב נוגע בלב ליבה של המחלוקת בין המחנות בעליון – תקפותה של דוקטרינת השפיטות המוסדית, שאמורה להגביל את יכולתם של השופטים להתערב בנושאים בעלי אופי מדיני ופוליטי. כוהני האקטיביזם השיפוטי הרגילו אותנו שהכול שפיט, וכי הדוקטרינה היא מאובן שאבד עליו הכלח.

במקרה שלפנינו, העותרים טענו כי ככל שקיימת פגיעה בזכויותיהם החוקתיות של החטופים ובני משפחותיהם, "ממילא מתחייב כי העניין שפיט". ברם, כפי שמסביר כבוב, סדר הדברים הנכון הוא הפוך: אם נושא מסוים אינו שפיט, במובן זה שראוי שבית המשפט ימשוך ידו מעיסוק בו, הרי שהדבר נכון גם אם עשויה להתעורר במסגרתו שאלה חוקתית. עתירה כזו צריכה לצלוח שתי תחנות: בתחנה הראשונה בית המשפט שואל אם הנושא שפיט, ורק אם הוא עובר אותה הוא ניגש לבחון את סבירות ההחלטה או חוקיותה. בעתירות החטופים, מסביר כבוב, אנחנו עדיין בתחנה הראשונה: נושאי חוץ, ביטחון, מלחמה ושלום הם "הגרעין הקשה" של סמכות הרשות המבצעת, והשופטים אינם מצוידים בכלים המאפשרים להם לבחון אותם משפטית.

כבוב מבחין בין הדיון הנוכחי ובין עתירה קודמת, שבה נטען כי הממשלה כולה צריכה להחליט בעניין העסקה ולא רק הקבינט המצומצם. ההבדל הוא ששם הדיון התמקד בהליך ובפרוצדורה – מי מוסמך לקבל את ההחלטה, מהו ההליך הנדרש. בסוגיות פרוצדורליות כאלה, בית המשפט יכול עקרונית להתערב. לעומת זאת שאלות של מהות, כמו מה תוכן ההחלטה ואם המדיניות מוצדקת, הן מחוץ להישג ידו. המהות נשענת על אינטואיציה ביטחונית, על מודיעין חסוי, על הכרעות ערכיות שאין להן "מבחן שיפוטי".

לא כל כאב, קשה ככל שיהיה, הופך לעילה חוקתית. לא כל שימוש בביטויים כמו הזכות לחיים, כבוד האדם ושלמות הגוף, פותח אוטומטית את דלתות בג״ץ. יש מרחב שבו הדין נעצר והאחריות חוזרת לפוליטיקה.

במחנה המחאה לא אהבו את הפסק הזה. אחד מנציגי משפחות החטופים טען שבית המשפט "נטש את המשפחות ברגע האמת"; פרופסור שהתראיין ברדיו טען ש"גם ליבת הסמכות זקוקה לביקורת מינימלית כדי לוודא שההחלטות לא שרירותיות". אבל הקו ששרטט בית המשפט ברור: האחריות לניהול המערכה והשבת החטופים היא של הדרג הנבחר, ובית המשפט לא יכול לשמש כאופוזיציה משפטית לראש הממשלה ולקבינט. השופטים אינם מנהלים את המשא ומתן מול חמאס, ולא באמת יכולים לתת עצות.

"סוגיה זו תוכרע בשדות אחרים, לא בשדה המשפטי", חותם כבוב את פסק דינו. היקום המשפטי מלא בהפתעות: יש משהו מרענן בכך שדווקא כבוב בחר לנסח את ההכרעה השמרנית הזו, ולהעניק שיעור חשוב בדמוקרטיה.

מכניסה ידה לצלחת

אם הצל"ש הולך לכבוב, הטר"ש הולך לדפנה ברק־ארז, בעקבות פסק־הדין המוזר העוסק בתזונת המחבלים. ברק־ארז וגרוסקופף, בניגוד לדעת המיעוט של מינץ, קיבלו את עתירת האגודה לזכויות האזרח ו"גישה". העותרים דרשו מבג"ץ לחייב את המדינה להבטיח שמחבלים בבתי הכלא יקבלו מזון "בכמות ובהרכב הנדרשים לשמירה על בריאותם", ולהקים מנגנון פיקוח, הכולל בדיקות רפואיות עיתיות עם נתונים מסודרים על משקל המחבלים ומצבם הגופני.

אין מחלוקת על כך שמדינת ישראל מחויבת, הן על פי הדין הפנימי והן על פי הדין הבינלאומי, שאסירים לא יורעבו, גם כאשר מדובר ברוצחים מתועבים. אבל לפני 7 באוקטובר, כולנו זוכרים, האסירים הביטחוניים חגגו. כסף זרם אליהם מבחוץ, הם רכשו מוצרי גלם בקנטינה, והרימו חפלות עם "על האש" ומקלובות. הרבה מעבר למה שהמדינה מחויבת על פי חוק.

אם הצל"ש הולך לכבוב, הטר"ש הולך לדפנה ברק־ארז, בעקבות פסק־הדין המוזר העוסק בתזונת המחבלים. ברק־ארז וגרוסקופף, בניגוד לדעת המיעוט של מינץ, קיבלו את עתירת האגודה לזכויות האזרח ו"גישה". העותרים דרשו מבג"ץ לחייב את המדינה להבטיח שמחבלים בבתי הכלא יקבלו מזון "בכמות ובהרכב הנדרשים לשמירה על בריאותם", ולהקים מנגנון פיקוח, הכולל בדיקות רפואיות עיתיות עם נתונים מסודרים על משקל המחבלים ומצבם הגופני.

אין מחלוקת על כך שמדינת ישראל מחויבת, הן על פי הדין הפנימי והן על פי הדין הבינלאומי, שאסירים לא יורעבו, גם כאשר מדובר ברוצחים מתועבים. אבל לפני 7 באוקטובר, כולנו זוכרים, האסירים הביטחוניים חגגו. כסף זרם אליהם מבחוץ, הם רכשו מוצרי גלם בקנטינה, והרימו חפלות עם "על האש" ומקלובות. הרבה מעבר למה שהמדינה מחויבת על פי חוק.