איני חולק על ד"ר ליפשיץ על כך שמדינת ישראל מצויה בוורטיגו חוקתי. אני חולק על הפתרון שהוא מציע - ולמעשה על חוסר הפתרון שמוצע על ידו.
אכן, מציאות שבה בית המשפט העליון קונה לעצמו סמכות לפסול גם חוקי יסוד כאשר לכל הדעות הוא מעולם לא הוסמך לכך על ידי הכנסת, היא מציאות מסוכנת ביותר - שבעיניי מנוגדת לעיקרון החוקיות ולעקרון ריבונות העם.
עוד כתבות בנושא
יחד עם זאת, בבג"ץ הסבירות, רוב השופטים שסברו שיש סמכות לבית המשפט לבטל חוקי יסוד, נימקו זאת בשל כך שלא נקבעה פרוצדורה מיוחדת לחקיקה ושינוי של חוקי היסוד, ואף לא רוב מיוחד כפי שנהוג ברוב המדינות ביחס לשינוי חוקה.
הכי מעניין
לכן, במתווה "כללי המשחק של הדמוקרטיה הישראלית" של "הרבעון הרביעי" שהייתי שותף בכתיבתו, קבענו שחקיקת חוקי יסוד תבוצע בפרוצדורה מיוחדת וברוב של לפחות 75 חברי כנסת. חוקי היסוד, לרבות חוק היסוד של חקיקת המתווה, יהיה חסינים מביקורת שיפוטית ובית המשפט לא יוכל לפסול אותם (זאת, למעט במקרה של חוקי יסוד העוסקים בבחירות, על מנת למנוע מצב של שלטון, גם אם רחב, המנציח את עצמו).
כפי שציין ד"ר ליפשיץ במאמרו, גם לשיטתו ההסדרים הפרטניים המוצעים במתווה "הרבעון הרביעי" (הוועדה לבחירת שופטים, פסילת חוקים רגילים ברוב רחב של 8 מ11, חיזוק יכולת הפיקוח של הכנסת ועוד) יכולים להוות בסיס טוב לפשרה לאומית. הוא גם מודע היטב לעובדה שלפי מתווה "הרבעון הרביעי" לבית המשפט העליון לא תהיה סמכות לבטל חוקי יסוד, וחבל שהשמיט זאת ממאמרו.
החשש שהועלה הוא בעקבות עמדה קיצונית ביותר, שהועלתה לאחרונה על ידי עו"ד ענר הלמן, מנהל מחלקת הבג"צים, שטען בשם היועמ"שית במסגרת הדיון על חוק השינוי בוועדה לבחירת שופטים, כי גם אם 120 חברי כנסת יעבירו חוק יסוד, ככל שלדעת בית המשפט העליון הוא ינגוד את ערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (כפי התוכן שהם יוצקים למושג זה) תהיה לבית המשפט סמכות לקבוע שחוק היסוד כונן בחוסר סמכות ולפוסלו.
בעיניי, אכן מדובר בדברים חסרי אחריות וחמורים ביותר, הן לגופם והן לסכנה שהם יוצרים לכל אפשרות של פשרה חוקתית עתידית.
הדברים חמורים לגופם, שכן הם סותרים את עצם המושג של ריבונות העם, שהוא היסוד של משטר דמוקרטי. ניתן ומקובל לדרוש רוב רחב לשינויים חוקתיים, אפשר להתווכח מהו הרוב הדרוש, אך משהוכרע העניין - בית המשפט חייב להרכין את ראשו ולקבל את הכרעת הרשות המכוננת, משזו פעלה בהתאם לסמכותה והביא לידי ביטוי את רצון העם בהסכמה רחבה.
עוד כתבות בנושא
הדברים גם חמורים מבחינת הסכנה שהם יוצרים לכל אפשרות של פשרה חוקתית עתידית. הם עלולים לגרום לחשש כי לאחר תהליכים ארוכים של דיונים חוקתיים, בכנסת ומחוצה לה, והצלחה להגיע להסדר מאוזן שמצליח להגיע להסכמה רחבה, בית המשפט ירשה לעצמו לפגוע באיזונים העדינים שהוסכמו, יאמץ חלקים מסויימים בחוקה ויבטל את החלקים האחרים שאמורים לאזן אותם.
אלא, שנראה שמדובר בחשש שהסיכויים שהוא יתממש נמוכים. תוך כדי דבריו של עו"ד ענר הלמן, קטע אותו השופט גרוסקופף, שהבין שמדובר בדברים מסוכנים ביותר, וציין כי הוא מניח שגם עו"ד הלמן ישנה את דעתו ככל שיחוקק חוק יסוד חקיקה שיסדיר פרוצדורה יחודית ורוב רחב לחקיקת חוקי יסוד. אכן, תשובתו של עו"ד הלמן השאירה רושם שלעמדתו גם במקרה כזה לבג"ץ תהיה סמכות להתערב בחוקי יסוד במקרים מסויימים, וזו אכן עמדה פסולה ומסוכנת מאוד. אם יהיה בישראל חלילה משבר חוקתי, הוא יהיה באשמת התבטאויות מסוכנות שכאלו.
אך מהו הפתרון שמציע ד"ר ליפשיץ למציאות הכאוטית שאנחנו נמצאים בה? להמשיך ולהעביר חוקים וחוקי יסוד שנפסלים באופן תדיר ברוב דחוק? מנקודת מבט ימנית אין בכך תועלת ממשית. מנקודת מבט לאומית הדבר מעצים את הכאוס החוקתי ועלול להוביל את המדינה בסופו של דבר למלחמת אזרחים.
אז מה הפתרון שאנחנו מציעים? להעביר חוקה בהסכמה רחבה שקובעת באופן ברור ומפורש שאין לבית המשפט כל סמכות לדון בחוקיותם של חוקי יסוד. גם ד"ר ליפשיץ לא חולק על כך שבהנחה שבית המשפט יכבד את החוקה האמורה ויבין שאסור לו לדון בתוקפם של חוקי יסוד - מצבה של מדינת ישראל יהיה טוב בהרבה.
ומה בדבר החשש מכך שלעמדתו הקיצונית של עו"ד הלמן, כאילו גם אם יקבע בחוקה מנגוני חקיקה ושינוי ברוב רחב ואיסור פסילתם, יהיה רוב בבית המשפט העליון לפסילה או התעלמות מסעיף זה עצמו בחוקה?
שלוש תשובות בדבר. ראשית, הסיכויים הריאליים שמציאות שכזו תתממש נמוכה ביותר. אנו מכירים את עמדותיהם של שופטי בית המשפט העליון, וברור שלא יהיה רוב לעמדה קיצונית שכזו. התנגדותו האינטואיטיבית של השופט גרוסקופף השייך למחנה הליברלי, לדבריו של עו"ד הלמן, ממחישה גם היא עד כמה נמוכה הסבירות לחשש רחוק זה.
שנית, בהתאם למתווה אחת החלופות להעברת חוק יסוד, במקביל לחלופה של העברתו ברוב של 75 חברי כנסת, היא העברתו במשאל עם ברוב של 60 אחוז. לדעתי, הסיכוי שבית המשפט העליון יתערב במתווה שיעבור ברוב של 75 ח"כים שקובע במפורש שאסור לבית המשפט העליון לעשות כן, איננו חשש ממשי. יחד עם זאת, יש להעדיף שחוק היסוד של המתווה עצמו, לרבות הסעיף שאוסר על התערבותו של בית המשפט העליון בחוקי יסוד, יחוקק באמצעות החלופה של משאל עם ברוב הרחב של לפחות 60 אחוז - ובכך יתאיין כל חשש שהוא להתערבותו של בית המשפט העליון.
ולבסוף, תמיד ניתן להעלות חששות רחוקים ולהישאר במצב הנוכחי. השאלה שצריכה להישאל היא מהו הסיכון הממשי בהצעה לשינוי, אל מול הסיכון הממשי במצב הקיים. להערכתי הסיכון הממשי מניסיון של התערבות שיפוטית בחוקה שתתקבל בהסכמה רחבה נמוך מאוד, ובוודאי נמוך בהרבה מאשר המשך המצב הנוכחי והסכנות העצומות הקיימות בו - סכנות שלמרבה הצער ד"ר ליפשיץ לא מציע להן כל פתרון.