המשבר החוקתי־מוסדי בישראל איננו רק מחלוקת על מינוי שופטים או על פסקת התגברות. הוא נוגע לשאלת היסוד של המשטר הדמוקרטי: מיהו הריבון במדינה — העם באמצעות נציגיו, או בית המשפט באמצעות פרשנותו לערכי יסוד מופשטים?
על רקע זה מוצעות בשיח הציבורי תוכניות שונות להסדרת היחסים בין הכנסת לבית המשפט. שתיים מהן – של תנועת "הרבעון הרביעי" ושל המכון למדיניות העם היהודי – מוצגות כפשרה מתונה. אולם ניתוח מעמיק שלהן מגלה כי בפועל הן מעניקות לגיטימציה להמשך עליונות בג״ץ על הכנסת.
עוד כתבות בנושא
המצב החוקתי־מוסדי של ישראל
במשטר דמוקרטי תקין, כל רשות שואבת את סמכותה מן החוק ומודעת למגבלות כוחה. הכנסת מחוקקת, אך עומדת לבחירת הציבור ונשפטת בידי הבוחרים; הממשלה מובילה מדיניות, אך כפופה לחוק ולפיקוח פרלמנטרי; ובית המשפט עצמאי בהכרעותיו, אך אמור לפעול מכוח החוק ולא מעליו. זהו יסוד פשוט של שלטון החוק: לרשות מותר לעשות רק מה שהוסמכה לעשות.
הכי מעניין
במדינות שבהן קיימת חוקה פורמלית, שמור מדרג ברור של נורמות. החוקה עומדת מעל החוקים הרגילים, ובית המשפט מוסמך לפסול חוק הסותר אותה – סמכות הנובעת מן החוקה עצמה. גם שינוי החוקה נעשה בדרך שנקבעה בה, בידי הגוף המוסמך לכך. זהו עיקרון "הפה שאסר הוא הפה שהתיר": מי שקבע את הנורמה העליונה הוא היחיד המוסמך לשנותה.
בישראל התפתחה במשך השנים תפיסה שונה ומורכבת. בית המשפט העליון, בהובלת הנשיא אהרן ברק, קבע כי חוקי היסוד הם פרקי חוקה, וכי הכנסת פועלת בשני כובעים: כרשות מחוקקת בחקיקה רגילה, וכרשות מכוננת בחקיקת חוקי יסוד. מכוח תפיסה זו נקבעה סמכות בית המשפט לפסול חוקים. אולם גם לפי קונספציה זו, סמכות בית המשפט נבעה מחוקי היסוד עצמם – כלומר, מן הכנסת כרשות המכוננת.
בשנים האחרונות חל שינוי עמוק. בית המשפט החל לטעון לסמכות לבקר לא רק חוקים רגילים, אלא גם חוקי יסוד. בכך נוצר תקדים חריג: בית המשפט, שמקור סמכותו הוא בחוקי היסוד, מבקש כעת לפסול את אותם חוקי יסוד עצמם. הוא איננו עוד רק "שומר החוקה", אלא שופט של המכונן עצמו. במקום ביקורת שיפוטית המבוססת על נורמה כתובה וגבוהה, נוצרת ביקורת המישירה מבט אל עקרונות מופשטים כמו "צדק", "יהודית ודמוקרטית", "הגרעין הקשה" או הכרזת העצמאות.
עוד כתבות בנושא
כאן טמון לב המשבר. אם הכנסת אינה מוסמכת להגביל את בג״ץ, ואם גם חוק יסוד שיתקבל ברוב עצום עלול להיפסל – סמכות בית המשפט הופכת בפועל לבלתי מוגבלת. ראש מחלקת הבג״צים לשעבר, עו״ד ענר הלמן, ביטא זאת בחדות כשאישר כי גם חוק יסוד חקיקה שיתקבל ב־120 חברי כנסת לא בהכרח ימנע מבית המשפט לפסול אותו. משמעות הדברים היא שבג״ץ מציב את עצמו מעל הכנסת, מעל הרשות המכוננת ומעל ההכרעה הדמוקרטית.
מצב זה מעורר תסכול עמוק בקרב מי שרואים בכנסת את ביטוי ריבונות העם. גם תומכי הביקורת השיפוטית חייבים לשאול את עצמם: האם ניתן להצדיק סמכות מוחלטת, שאינה ניתנת לשינוי או לאיזון בידי הציבור ונציגיו? במשטר דמוקרטי אין רשות שלטונית החסינה מביקורת. דווקא משום ששופטים הם בני אדם, ולא מלאכי השרת, גם סמכותם חייבת להיות קבועה, תחומה ומעוגנת בחוק.
הצעת "הרבעון הרביעי": מלכודת ההסכמה הרחבה
תנועת "הרבעון הרביעי" ראויה לברכה על עצם הניסיון להציע תוכנית מוסדית ולא להסתפק בסיסמאות אמורפיות על "הסכמה רחבה". התנועה הצליחה לגבש ציבור גוון המבקש לצמצם את הקרע הפנימי, ובמתווה המשפטי שלה ישנן הצעות נקודתיות הראויות לדיון רציני – כמו שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים כך שתשקף את הכנסת, דרישת רוב מיוחד בבית המשפט לפסילת חוקים, פתיחת רשימות המפלגות להשפעת הבוחר והגבלת מספר משרדי הממשלה.
חלק מההצעות הללו עשויות להתקבל על דעת שני הצדדים. ועדה לבחירת שופטים בעלת משקל מקצועי אך גם זיקה דמוקרטית רחבה יכולה לשמש בסיס לשיח; דרישת רוב מיוחד לפסילת חוקים עשויה לצמצם שימוש יתר בביקורת שיפוטית; ושינויים בשיטת הבחירות ובמבנה הממשלה יכולים לשפר את המשילות.
עוד כתבות בנושא
אולם הבעיה המרכזית במתווה הרבעון היא התנאי הכוללני שהוא מציב. במקום לקדם כל תיקון לגופו, המתווה דורש הסכמה רחבה במיוחד – של כ־75 חברי כנסת – למכלול שלם של הסדרים, ובהם מגילת זכויות וחוק יסוד חקיקה נוקשה. בכך הוא מקבע את המצב הקיים באמצעות מנגנון שיישומיו כמעט בלתי אפשריים. גרוע מכך: הוא דורש מהכנסת לוותר מראש על יכולתה העתידית לתקן את יחסי הכוחות, אלא אם תשיג את אותו רוב חריג.
לפיכך, אף שהמתווה מוצג כפשרה, בפועל הוא מקבע את עליונות בג״ץ. מכיוון שבית המשפט כבר ניכס לעצמו את הסמכות לבקר חוקי יסוד, חוק יסוד חקיקה לא בהכרח יגביל אותו – אך את הכנסת הוא יכבול לחלוטין. אם יתברר בעתיד שבג״ץ ממשיך להרחיב את סמכויותיו, הכנסת תמצא את עצמה משותקת. התוצאה היא כבילת ידי המחוקק לדורות, תמורת הבטחה מדומה לריסון שיפוטי.
הצעת המכון למדיניות העם היהודי: חוקה רזה, אקטיביזם שמן
המכון למדיניות העם היהודי מציע רעיון הממותג כ״חוקה רזה״. לכאורה מדובר בהצעה מתונה: לא חוקה מלאה ולא הכרעה בסוגיות זהות נפיצות, אלא הסכמה מינימלית על כללי המשחק המוסדיים. הרעיון נשמע קל לעיכול בעידן של קיטוב, מפני שהוא מבטיח להתמקד בהסדרה מעשית ולהתרחק משאלות ערכיות.
אולם המציאות הישראלית אינה ניצבת מול "דף חלק". קיימים כבר חוקי יסוד, פסיקה חוקתית ענפה ומגילת זכויות שפותחה בפסיקות העליון. השאלה האמיתית אינה אם לאמץ חוקה רזה, אלא אם היא תצמצם את סמכות בג״ץ – או שמא תעניק לה לגיטימציה מחודשת. מדברי מובילי הרעיון עולה כי הכיוון הוא השני.
בעייתית במיוחד היא ההנחה שאין צורך לקבוע מראש במה בית המשפט אינו מוסמך לעסוק, מתוך סברה ששופטים הגונים לא ירחיבו את סמכותם מעבר לנדרש. אך כל תורת האיזונים והבלמים מושתתת על הנחה הפוכה: אין מוסד שלטוני שאפשר לסמוך רק על הגינותו. סמכות חייבת להיות מוגבלת בחוק. לכן, "חוקה רזה" שאינה מגבילה במפורש את סמכות בג״ץ, תהפוך בפועל לחוקה שמנה מאוד – רזה ביחס לכנסת, ושמנה ביחס לבית המשפט.