יוצרת דוקומנטרית שרצתה ללמד אותי משהו על הבזבוזים ברשות השידור, סיפרה לי בבדיחות הדעת סיפור שרץ בין העובדים על תקן יצירתי במיוחד: לחמש נשים היה תפקיד לשבת, לצפות יחד בתוכניות ילדים מתורגמות כמו דרדסים או פינוקיו, להתלבט, להתווכח, להעלות הצעות ולקיים הצבעה על... מה תהיה כותרת הפרק בעברית. כשאחת מהן לא הגיעה לעבודה בשל ילד חולה, השאר התלוננו על עומס.
ליבי איתן. גם אני מנסה לתת כותרת לפרק האחרון בסדרת הדרמה "ראש המוסד והיועמ"שית", וקצת מתקשה. זה מוביל אותנו לתעתוע של הביקורת המנהלית: גוף בעל סמכות כמו ממשלה, שר, מנכ"ל או ועדה, מקבל החלטה, ויועץ משפטי או שופט רוצה לבקר אותה. למבקר אין סמכות לקבל החלטה במקום הגוף המבוקר והוא לא יכול להיכנס בנעליו, ולכן הביקורת מתבססת לרוב על אחת מהעילות הבאות: הגוף המחליט חרג מסמכותו הקבועה בחוק, הוא שקל שיקולים זרים ופעל בחוסר תום לב, שרירותיות, אפליה או חוסר סבירות קיצונית, או שנפלו פגמים חמורים בהליך – לא נערך שימוע, לא הוצגו עובדות וכדומה. הצד השווה בכל אלו הוא שהביקורת המנהלית מתמקדת בפרוצדורה, ואיננה מחליפה את שיקול הדעת של הגוף המבוקר.
הבעיה מתחילה כשמאחורי האצטלה של שפת הפרוצדורה, המשפט המנהלי חותר להכרעה מהותית. זה מוביל אותנו לפרשת גופמן, שנתניהו מבקש למנותו לראש המוסד. כזכור, המינוי הובא לוועדה המייעצת למינויים בכירים, ושלושה מחברי הוועדה קבעו כי לא נפל פגם בטוהר מידותיו של המועמד. יו"ר הוועדה, נשיא בית המשפט העליון בדימוס אשר גרוניס, חלק עליהם וסבר שאין למנות את גופמן לתפקיד. היועצת המשפטית לממשלה הצטרפה לעמדת גרוניס וטענה בפני בג"ץ כי נפל פגם יסודי בהליך הוועדה, בתשתית העובדתית ובמסקנות, באופן שמונע מראש הממשלה להסתמך על המלצת הרוב.
הכי מעניין
בהרב־מיארה | צילום: יונתן זינדל, פלאש 90
בלב העניין עמדה פרשת הפעלתו של אורי אלמקייס, אז קטין, בידי גורם באוגדה 210 בפיקודו של גופמן. היועצת תיארה את הפרשה כחריגה, כזו שמחייבת בדיקה קפדנית במיוחד, וביקשה מבג"ץ לראות חומרים ותמלילים חסויים. עד כאן הכול נשמע כמעט מובן מאליו. משפט מנהלי עוסק בהליך, והליך תקין מחייב תשתית עובדתית מלאה, שמיעת גורמים רלוונטיים, הנמקה ופתיחות מחשבתית.
הבעיה מתחילה כאשר קוראים את חוות הדעת המשלימה של הוועדה. בעקבות החלטת בג"ץ הגישה הוועדה מסמך ובו היא מספרת ששמעה את אלמקייס; את תא"ל ג', ראש חטיבת ההפעלה באמ"ן לשעבר שתשאל את גופמן בעניין אלמקייס; את רס"ן צור, הקצין מהאוגדה של גופמן שעמד בקשר עם אלמקייס; ואת גופמן עצמו. הוועדה קיבלה תרשומות, מסמכים וגם את מלוא קובץ הודעות הווטסאפ בין אלמקייס לרס"ן צור, המכיל מאות עמודים. מסקנת הרוב בוועדה הייתה כי החומרים החדשים לא החלישו את עמדתם אלא חיזקו אותה באופן מהותי ומשמעותי.
כזכור, היועמ"שית טענה שההליך היה פגום ולכן המסקנה אינה יכולה לעמוד. אבל כאשר הכדור הוחזר לוועדה התברר שהתהליך היה לעילא ולעילא. הרוב בוועדה קבע כי אלמקייס אישר שלא היה לו מעולם קשר עם גופמן; כי שמו של גופמן לא הוזכר בפניו ואף אינו מופיע באף אחת מהודעות הווטסאפ המרובות; וכי לא הובאה אפילו ראשית ראיה לכך שגופמן ידע את זהותו של אלמקייס לפני שהפרשה התפוצצה בתקשורת, כשנתיים לאחר מכן. הוועדה גם קובעת כי גופמן אישר לרס"ן צור להעביר ל"בלוגר" ידיעות שכבר פורסמו, מבלי שידע את זהותו או את ערוץ התקשורת שבו פעל.
גופמן לא יקבל צל"ש על הפרשה הזו. הפעלת קטין – אפילו במסגרת עקיפה של קשר עם בלוגר – היא אירוע מטריד. העובדה שאוגדה צה"לית מנהלת מבצע השפעה תוך שימוש בקטין ישראלי מבלי לעבור בצינורות המוסמכים היא בוודאי תקלה. אבל יש מרחק בין תקלה פיקודית ובין פגם בטוהר המידות הפוסל אדם מתפקיד ראש המוסד, והמשפט המנהלי אמור להיות מספיק רגיש כדי לשמור על המרחק הזה.
לברור קרבות
בתגובה שהגישה היועצת לבג"ץ הודגש הריסון השיפוטי הנדרש במינויים בכירים, במיוחד בשדה הביטחוני. היא הזכירה שבית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות הממנה. אבל לאחר שהציבה את הכלל הזה, היא כמעט מחקה אותו. במקום להראות מדוע החלטת ראש הממשלה חורגת באופן בולט וקיצוני ממתחם הסבירות, היא העבירה את הכובד אל "פגמים בהליך", מבלי לבדוק לעומק אם אכן היו פגמים כאלה.
זה הרגע שבו אמון הציבור נסדק. הציבור אומר: רגע, האם הטענה הפרוצדורלית היא טענה מהותית בתחפושת? האם היועצת סבורה שהוועדה לא הגיעה למסקנה שלדעתה היא הייתה צריכה להגיע אליה? זה מחזיר אותנו לטריקיות של המשפט המנהלי. הרשות מגיעה לתוצאה שאינה נוחה ליועץ המשפטי, ולאחרון יש יצר הרע לטעון שהתשתית לא הייתה מלאה דיה, שהבירור לא היה ממצה דיו, שהשאלות לא נשאלו בניסוח הנכון. הרי אין כמעט החלטה מנהלית שלא ניתן תיאורטית להפוך להחלטה פגומה. "לא החלפנו את שיקול הדעת", יאמרו המשפטנים, "רק בדקנו את ההליך". אלא שלעתים בדיקת ההליך היא הדרך האלגנטית להחליף את שיקול הדעת.
היועמ"שית לא צריכה לוותר על מאבקים עקרוניים. להפך, תפקידה מחייב אותה לעמוד מול כוח שלטוני כשהוא חוצה גבול. אך דווקא משום כך היא חייבת לברור קרבות. יש מאבקים שבהם עמידה משפטית תקיפה מגינה על שלטון החוק, אך יש מאבקים שבהם עוד עמדת פסילה, עוד בקשה לביטול מינוי, עוד כניסה לפינה עובדתית מורכבת שאינה מובהקת – רק מעמיקות את החשד הציבורי שהייעוץ המשפטי הפך לשחקן פוליטי בזירה. כאשר הכול עקרוני, שום דבר אינו עקרוני והכול נראה פוליטי.
כשל שני הוא שיקול הדעת של גרוניס. הנשיא לשעבר סבר שגם אם נניח שגופמן לא ידע שאלמקייס קטין, עצם העובדה שהאוגדה הפעילה קטין היא פגם בטוהר מידותיו של גופמן מכוח אחריותו כמפקד. זו קפיצה נורמטיבית ענקית, המוחקת את ההבחנה בין אחריות פיקודית לפלילים.
כשל שלישי הוא היחס לראיות החדשות. הרוב בוועדה מייחס משקל מכריע להודעות הווטסאפ, משום שמדובר בתיעוד הפורנזי של הקשר בין אלמקייס לרס"ן צור. לפי חוות הדעת המשלימה, גרוניס מודה שההתכתבות הענפה לא עמדה בפניו בשעה שקיבל את ההחלטה המקורית. אף שגופמן לא מוזכר במאות דפי ההתכתבויות, גרוניס טוען שאין לו כלים מקצועיים לבחון את הדברים. אך העובדה הזו מחלישה עוד יותר את העמדה שלו, ומעלה חשד שהתבצרותו בפסילה לא נעשתה ממניעים ענייניים.
שמחה רוטמן | צילום: חיים גולדברג, פלאש 90
כשל רביעי הוא סגנון ההנמקה. בעמדתו המעודכנת כתב גרוניס כי הוא מביא אותה "בתמצית ובקיצור", בין השאר משום שחוות דעתו הקודמת הייתה סודית אך הובאה לידיעת הציבור, ולכן אינו רואה מקום להרחיב במסמך שברור שיגיע לציבור. זה ניסוח בעייתי. דווקא מפני שהמסמך יגיע לציבור, ודווקא מפני שעל הפרק ניצב מינוי ראש המוסד וכתם מוסרי על קצין בכיר, נדרשת הנמקה רחבה, מדויקת ומשכנעת. במשפט הציבורי סודיות יכולה להצדיק צמצום בחשיפת פרטים; היא אינה יכולה להצדיק צמצום הנמקה.
כשל חמישי הוא חריגה ממנדט הוועדה. גרוניס הציע שממלא מקום יכהן כראש המוסד בתקופת ביניים, עד שגוף חיצוני יערוך בדיקות נוספות. אבל סמכות הוועדה מוגבלת לשאלה אם נפל דופי בטוהר מידותיו של המועמד, ולא לתכנון פתרונות ביניים מוסדיים. ועדה מייעצת אינה ממשלת צללים. התפקיד שלה מוגדר: להשיב על השאלה שהונחה לפתחה.
בסופו של דבר, פרשת גופמן היא המחשה נוספת לחוסר הבהירות בכל הנוגע לגבולות מערכת המשפט. פסילת מינוי לראש המוסד היא נשק כבד. לפני שמניפים אותו בשם המשפט המנהלי, צריך לשבת שבעה נקיים ולהיות בטוחים שמדובר באירוע שחצה את הקו האדום. אחרת יש לנו בעיה שונה לחלוטין: משפט מנהלי המתנהל בחוסר צניעות ושוכח את גבולותיו.
יותר מדי מלח
הצעת חוק פיצול תפקיד היועמ"ש של שמחה רוטמן, שתעלה לקריאה ראשונה בשבוע הקרוב, סובלת מאותה בעיה של חלק מסעיפי הרפורמה מינואר 2023: "תשובת המשקל" הממירה עיוות קיצוני "שמאלה" בעיוות קיצוני "ימינה".
תמיד התגלעו מתחים בין יועמ"שים לממשלות, אבל בכהונתה של גלי בהרב־מיארה, מערכת היחסים הזו הידרדרה הכי נמוך אי־פעם. אין ספק: המצב הקיים לא עובד, והמערכת שבורה. השאלה היא איך מתקנים אותה.
הרעיון לפצל את תפקיד היועמ"ש ליועץ ולתובע ראוי מאוד; הרעיון להתנות הגשת כתב אישום נגד פוליטיקאי באישור ועדה ראוי אף הוא; כך גם שאר הרעיונות הכלולים בהצעה החדשה, כמו הקביעה שהחלטת ממשלה גוברת על עמדת היועמ"ש, הצמדת כהונת היועמ"ש לכהונת הממשלה, ושינוי פרוצדורת המינוי והפיטורים שלו.
ואולם במצב של הפרדת רשויות מאוזנת, הרעיונות הללו אמורים להיות חלופיים: או שמפצלים את התפקיד ואז אין צורך בכל ההגנות העקיפות על הממשלה, או שמשתמשים בהגנות העקיפות ואז אין צורך לפצל את התפקיד. כאשר לוקחים את כל ההצעות הטובות ביחד, היועמ"ש יוצא מסורס וחסר שיניים, והמתח הבריא שאמור להיות בינו ובין הממשלה נעלם. כמו תבלין שכאשר בוזקים יותר מדי ממנו, התבשיל מקדיח. הצעה כזו איננה מתקנת את המצב אלא מחליפה קלקול אחד בקלקול אחר. נשאר רק להתווכח איזה קלקול מזיק יותר.