בג"ץ לא המציא את זכויות האדם

בעקבות "דת הדמוקרטיה" מאת אור בסוק, גיליון פרשת בוא

עקרונות שאינם כפופים לרצון הרוב / הלל אפלבום

"מקובלות עלינו אמיתות אלה כמוכחות מאליהן: שכל בני־האדם נבראו שווים, שהבורא העניק להם זכויות מסוימות שאי־אפשר לשלול מהם, וביניהן הזכות לחיים, לחירות ולרדיפת האושר".

המילים האלמותיות הללו אינן שייכות למשפטן גרמני מהדור הקודם; הן נכתבו לפני כ־250 שנה על ידי תומס ג'פרסון, מהאבות המייסדים של ארה"ב, ונכללו בהכרזת העצמאות האמריקאית. חזון זה עוגן בהמשך בחוקת ארצות הברית, ובעיקר ב"מגילת הזכויות" (עשרת התיקונים הראשונים).

התפיסה שלפיה קיימים עקרונות יסוד שאינם כפופים לרצון הרוב אינה זרה למסורת היהודית. מחז"ל למדנו על השוויון המוחלט ("לפיכך נברא אדם יחידי... שלא יאמר אדם לחברו אבא גדול מאביך") ועל קדושת החיים הגוברת כמעט על הכול ("וחי בהם – ולא שימות בהם"). עקרונות אלו, המכירים בזכויות טבעיות שאינן ניתנות לשלילה, מהווים כיום את התשתית המוסרית של כל הדמוקרטיות המערביות.

בשל מחלוקות היסטוריות, ישראל נותרה ללא חוקה כתובה. ה"פשרה" הייתה כתיבת פרקים־פרקים בדמות חוקי יסוד. אלא שבפועל, נוצר עיוות מסוכן: חוקי היסוד בישראל אינם שונים מהותית מחוקים רגילים. הם נחקקים באותה פרוצדורה, ולמעט סעיפים בודדים, ניתן לשנותם ברוב מקרי של חברי כנסת. בעוד שבעשורים הראשונים נשמרה יראת כבוד כלפי חוקי היסוד, הרי שבארבעת העשורים האחרונים אנו עדים ל"אינפלציה חוקתית" מדאיגה. כך למשל, חוק יסוד "הכנסת", שתהליך חקיקתו ארך שלוש שנים ותוקן רק עשר פעמים בשלושים שנותיו הראשונות, תוקן מאז עוד כארבעים פעמים. חוק יסוד "משק המדינה" הפך לכלי שרת פוליטי, כאשר מחצית מתיקוניו בוצעו בשש השנים האחרונות בלבד.

ההשוואה הבינלאומית חושפת את גודל האבסורד, ולא רק במספרים היבשים אלא ב"גובה הלהבות" הנדרש כדי לשנות את כללי המשחק: בארה"ב, תיקון חוקתי דורש רוב של שני שלישים בקונגרס ואישור של שלושה רבעים ממדינות האיחוד. לכן, תיקונים כאלה התקבלו עד כה פעם ב־14 שנה בממוצע. בגרמניה נדרש רוב מיוחס של שני שלישים בשני בתי הנבחרים, כאשר זכויות יסוד מסוימות מוגנות ב"סעיף נצחיות" שאוסר את שינוין לעולם. שינויים חוקתיים עוברים שם פעם בשנה וחצי בערך, לרוב בסוגיות מבניות. בצרפת נדרש רוב של 60 אחוזים מהפרלמנט, או אישור ישיר של העם במשאל עם. מאז קבלתה של חוקת צרפת הנוכחית, בשנת 1958, בוצעו שינויים פעם בשלוש שנים בערך.

ובישראל? בעוד שבמדינות המערב כל שינוי בחוקה מחייב קונצנזוס רחב וחוצה מחנות, בישראל ניתן לשנות את רוב חוקי היסוד ברוב מקרי של חברי הכנסת הנוכחים באולם. הקלות הזו הולידה מציאות שבה חוקי היסוד משתנים בממוצע פעמיים בשנה. בעשור האחרון הקצב זינק לשישה תיקונים בשנה, רובם הגדול ברוב קואליציוני צר ודחוק.

כאשר חוקי היסוד הופכים ל"פלסטלינה" בידי קואליציות מזדמנות – בין אם כדי לפתור פלונטר פוליטי ובין אם כדי לעקוף פסיקות שיפוטיות – הם מאבדים את תפקידם כעוגן חוקי ורעיוני. במציאות כזו, בית המשפט העליון נאלץ לחפש עוגן יציב יותר בעקרונות היסוד של זכויות האדם, אלה שמופיעים בהכרזת העצמאות ובתפיסות המוסר האוניברסליות. אלא שעקרונות אלו אינם מעוגנים בחוק המדינה באופן פורמלי, מצב המייצר חיכוכים בלתי פוסקים בין רשויות השלטון.

הפתרון המקצועי המוצע מזה שנים הוא חוק יסוד "החקיקה", שיגדיר הפרדה ברורה בין חוק רגיל לחוק יסוד, ויקבע רוב מיוחד לשינויו. חוקי יסוד משוריינים וקשיחים הם אינטרס של כל אזרח, ללא קשר לשיוכו הפוליטי, שכן הם מבטיחים שכללי המשחק הבסיסיים לא ישתנו לפי צרכיו של השחקן החזק באותו רגע.

חוק יסוד שיתקבל ברוב גדול ובהסכמה רחבה ייהנה מחסינות וממעמד נורמטיבי עליון, חוקית ומוסרית, ולא יהיה נתון לביקורת שיפוטית. הסדר כזה ישיב את האיזון בין הרשויות: הכנסת תוכל לחוקק את עקרונות המדינה ביציבות, ובית המשפט יתמקד בהגנה על זכויות האדם מפני חקיקה רגילה ופוגענית.

זכויות אדם אינן "עניין של השקפה", רעיון מודרני או גחמה של רוב פרלמנטרי זמני. חוקתה של המדינה, גם אם בצורת אוסף חוקי יסוד, חייבת להיות הסלע המגן על חירות הפרט מפני עריצות השלטון. בלי מערכת משפט עצמאית וחוקי יסוד יציבים המעגנים זכויות אלו, הדמוקרטיה נותרת על כרעי תרנגולת.

הלל אפלבום הוא ד"ר להיסטוריה ומורה למתמטיקה ואזרחות באולפנת אהבת ישראל בבית שמש ובישיבת הר עציון לצעירים

ניסיון להחליף את הא־ל / ד"ר אור בסוק מגיב:

ד"ר אפלבום צודק בכך שהיהדות מכירה בערכים נצחיים, אך אלו מיוחסים לא־ל ולא ליצירת בני אנוש. יצירת חוקים נצחיים בידי בני אנוש נחשבת ביהדות כחריגה מהאנושיות וכניסיון להחליף את הא־ל.

השאלה האם יש לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד על סמך ערכים נצחיים נבחנה בבג"ץ בהתאם לערכי הדמוקרטיה, ושופטיו ניתחו את המצב המשפטי במדינות שונות, מהודו עד ברזיל. ואולם השופטים נמנעו כליל מבחינת שאלה זו לפי היהדות, כנדרש במדינה "יהודית ודמוקרטית". המקרא מתנגד נחרצות לחקיקה אנושית נצחית, כפי שניכר מן ההתנגדות במגילת אסתר ובספר דניאל פרק ו' לחקיקה שאיננה ניתנת לשינוי. פרשנים הסבירו שאחת הסיבות להתנגדות המקרא לחקיקה אנושית נצחית נובעת מהרעיון שתכונת הנצחיות נתונה לא־ל, ורק הוא יכול להקנותה לחוקים.

אכן בישראל קל לחוקק ולתקן חוקי יסוד, אך אין בכך בכדי לגרוע מהשינוי המשטרי שנעשה בקביעת בג"ץ כי ביכולתו לפסול חוקי יסוד. לקיחת סמכות זו על ידי העליונים משמעותה שבג"ץ, שקבע שחוקי היסוד הם חוקתה של מדינת ישראל במהפכה החוקתית הראשונה של שנת 1995, מנטר עתה גם את גבולותיה של החוקה. במשך שבעים שנה הצליחה הדמוקרטיה הישראלית להתקיים מבלי שהעליון היה בעל הסמכות לפסול חוקי יסוד, והכנסת לא שללה את אופייה הדמוקרטי של המדינה באמצעות חקיקת חוקי יסוד. ואולם החל מפסק־הדין בעניין חוק יסוד הלאום משנת 2021, ובשם החשש מהתמוטטות הדמוקרטיה, נטל העליון לעצמו את הסמכות לפסול חוקי יסוד, כאשר הפסילה נעשית על סמך פרשנותם של השופטים ביחס לערכיה הנצחיים של המדינה.

אם מתן הסמכות לשופטים עליונים לקבוע את ערכיה הנצחיים של ישראל, מבלי שלציבור אזרחיה תהיה יכולת לשנותם, הוא בגדר דמוקרטיה, הרי איני מבין עוד את משמעותו של מושג זה. אפלבום מפנה לחוקת ארה"ב שהיא החוקה הדמוקרטית הראשונה, אך שם אין לבית המשפט העליון כל יכולת לפסול תיקונים חוקתיים, והדמוקרטיה איכשהו שורדת.

ד"ר אור בסוק הוא חבר סגל בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת נוטינגהאם בבריטניה