הקשר בין פסק דין הסבירות והמשפטן הבכיר של הרייך השלישי

בשני פסקי־דין מהפכניים שניתנו בשנים האחרונות - האחד בעניין חוק יסוד הלאום, והשני בעניין חוק יסוד הסבירות - נקבע שלבית המשפט העליון ישנה הסמכות לפסול חוקי יסוד. בנימוקיו  לפסיקתו בעניין חוק יסוד הלאום כתב נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית, כי "'יהודית ודמוקרטית' הם היכין והבועז, עמודי התווך של מדינת ישראל". קודמתו בתפקיד, הנשיאה אסתר חיות, ציטטה קביעה זו בפסק דינה שפסל את חוק יסוד הסבירות.

בשני פסקי־הדין הללו, שהיקפם המשותף חוצה את אלף העמודים, יש משמעויות פוליטיות־תיאולוגיות עמוקות שעברו מבלי משים בשיח הציבורי. הם מכריעים במחלוקת עמוקה בין קרל שמיט והנס קלזן, שניים מחשובי המשפטנים של רפובליקת ויימאר, על מקומה של התיאולוגיה הפוליטית בחיי המדינה המודרנית, ועל תפקידו של בית המשפט העליון כשומר החוקה.

בספרו "תיאולוגיה פוליטית: ארבעה פרקים על תורת הריבונות", שהופיע בעברית בתרגומו של רן הכהן, גרס שמיט ש"כל המושגים הקולעים של תורת המדינה המודרנית הם מושגים תיאולוגיים מחולנים". בעידן המודרני, על פי שמיט, הריבונות העממית של האזרחים בדמוקרטיה אינה אלא מושג מחולן של ריבונות האל בעולם הדתי. לכן, כשם שבכוח האל ליצור חקיקה נצחית, כך גם הריבון בדמוקרטיה יכול לקבוע בחוקה חלקים נצחיים שאינם ניתנים לשינוי. במילים אחרות, רעיון האמת הנצחית של האל מומר לרעיון של גלעין נצחי של החוקה, המבטא את האמת הקיומית של יוצרי החוקה.

בשני פסקי הדין שבהם נטל העליון לעצמו סמכות לפסול חוקי יסוד, אימצו השופטים את רעיון הגלעין הנצחי מבלי לייחסו למשפטן שיצר אותו. הדבר מובן: קשה להודות בפסק דין של בית המשפט העליון הישראלי, שזכויות היוצרים לרעיון המובא בו נתונות למשפטן הכתר של המשטר הנאצי. ואולם רק תודות לרעיון זה של גלעין נצחי, יכלו שופטי העליון לטעון שיש ביכולתם לפסול תיקונים לחוקי היסוד או לחוקי יסוד חדשים. אם חוקי היסוד הם חוקתה של מדינת ישראל, הרי שזהו המסמך הנורמטיבי העליון שאין מעליו דבר. אך אם, כשיטתו של שמיט, בחוקה עצמה ישנו גלעין מוחלט שאינו ניתן לשינוי, הרי שהוראות סותרות – גם בחוקה עצמה – ניתנות לפסילה.

ערכים אינם מוחלטים

בניגוד לשמיט, הנס קלזן ביקש לטהר את תורת המדינה והמשפט מהשפעות הדת. לגישתו, משטר אבסולוטי נשען על אמיתות נצחיות, ואילו משטר דמוקרטי בהכרח נשען על רלטיביזם ערכי שמאפשר את שינוי ערכי היסוד של המדינה. קלזן גזר מסקנה זו גם מסיפור משפטו של ישו בפני הניצב הרומי פונטיוס פילטוס. וכך מביא קלזן את הסיפור בספרו "על מהותה וערכה של הדמוקרטיה", כפי שתורגם בידי שופט בית המשפט העליון בדימוס יצחק אנגלרד:

הזמן חג הפסח, כשמובילים את ישו לפני פילטוס, הנציב הרומי, באשמה שהוא מתיימר להיות בן האלוהים ומלך היהודים. ופילטוס שואל אותו, שכן בעיני הרומאים הוא אינו יכול להיות אלא שוטה מסכן, באופן אירוני: "אם כן, אתה הוא מלך היהודים?", וישו משיב ברצינות גמורה וחדור כולו בלהט שליחותו האלוהית: "אתה אומר. אני מלך, ולשם כך נולדתי, ולשם כך באתי לעולם כדי שאעיד על האמת. כל מי שהוא מן האמת שומע את קולי". אז שואל פילטוס, האדם של תרבות ישנה, עייפה ולכן ספקנית: "מהי אמת?", ומאחר שאינו ידע מהי אמת, ומאחר שהוא רגיל – בתור רומאי – לחשוב באופן דמוקרטי, הוא פונה אל העם ועורך הצבעה. "הוא יצא אל היהודים", כך מספר האוונגליון, "ואמר להם: 'איני מוצא כל אשמה אצלו. אולם אצלכם קיים מנהג שאשחרר אחד בחג הפסח. האם רוצים אתם שאשחרר את מלך היהודים?' תוצאת משאל העם היא נגד ישו. "אז כולם שבו וצעקו ואמרו: 'לא זה, אלא בר־אבא'". אבל העורך מוסיף: "ובר־אבא היה לסטים".

מסקנתו מרחיקת הלכת של קלזן היא שפילטוס צדק. בדמוקרטיה ליברלית לא ניתן לדבר בשם אמיתות מוחלטות. קלזן חוזר בכתביו כמה פעמים על סיפור זה, כדי להדגים את הקשר בין דמוקרטיה ובין רלטיביזם ערכי – בניגוד למשטר אבסולוטי הנשען על אמיתות מוחלטות, שמקורן לרוב באל טרנסצנדנטי. ישנם קשיים רבים במהלך הרעיוני שמבצע קלזן (לדוגמה, רומא מעולם לא הייתה דמוקרטיה ליברלית), אך החזון שהוא מתווה ברור: במדינה דמוקרטית ליברלית אין כל גלעין חוקתי נצחי שאינו ניתן לשינוי.

עבור קלזן, מהותה של הדמוקרטיה היא האפשרות לשנות את ערכי המשטר בהחלטת רוב האזרחים. ערכה של הדמוקרטיה ביצירת סבלנות של הרוב כלפי המיעוט, מאחר שהרוב מכיר בכך שערכים אינם מוחלטים, והמיעוט של היום יכול להיות הרוב שיקבע את הערכים של מחר.

החוקה, לגישה זו, אינה אמורה לבטא את האמת המוחלטת של האומה אלא ליצור מסגרת לחיים משותפים, שבה נשמרת לציבור האפשרות לשנות בכל עת את גישתו לשאלות יסודיות־אידאולוגיות. תפקידם של השופטים אינו הגנה על החלטות פוליטיות יסודיות של האומה, אלא רק לקבל החלטות משפטיות. פסילת תיקונים לחוקה בשם ההגנה על החלטות יסודיות של האומה, היא מעבר לסמכותם.

ומה מוטל על שופט שתומך בדמוקרטיה, אם הציבור מואס בהחלטה היסודית בעד דמוקרטיה ומחליט לנטוש אותה לטובת שלטון דיקטטורי? לגישת קלזן, על השופט "להישאר נאמן לצבעיו כדמוקרט", ולא לשבור את כללי החוקה לשם הצלת הדמוקרטיה. אם הרוב מבקש באמצעות תיקון החוקה לשלול את הדמוקרטיה, נחמתו של השופט, בזמן שהדמוקרטיה שוקעת עימו למצולות, היא ש"אפשר לקחת למעמקים רק את התקווה שאידאל החירות אינו ניתן להריסה, וככל שהוא שוקע עמוק יותר, כך יקום לתחייה ביתר להט".

שתיקת הפרופסורים

המחלוקת העמוקה בין שמיט וקלזן התבטאה בכתיבה שביטוייה החריפים חרגו מן הנימוס האקדמי המוקפד כנהוג בגרמניה של אותם ימים. למרות זאת, כדקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה קלן, תמך קלזן בקבלתו של שמיט כחבר סגל הפקולטה.

בשנת 1935, בעקבות החקיקה הנאצית שאסרה על העסקת יהודים בגרמניה כעובדי מדינה, פוטר קלזן ממשרתו – וזאת אף שהמיר את דתו מיהדות לנצרות שנים קודם לכך. כל הפרופסורים בפקולטה למשפטים בקלן חתמו על עצומה להשארתו בתפקיד. כולם מלבד אחד: קרל שמיט, שהצטרף למפלגה הנאצית ב־1933, ועד שנת 1936 נחשב למשפטן הכתר של המשטר הנאצי.

בעשורים הראשונים של מדינת ישראל, הוויכוח בסוגיית התיאולוגיה הפוליטית עמד במרכז השיח האינטלקטואלי. חוט השני העובר בספרו החדש של פרופ' דוד אוחנה, "המנדרינים של ירושלים: הצופים לבית ישראל מגבעת רם", המתאר את מוריו בשנותיה הגדולות של האוניברסיטה העברית, הוא עמדותיהם בנושא זה.

חוקר הקבלה גרשם שלום זיהה את השפעת החשיבה הדתית על הפוליטיקה כבלתי נמנעת, בשל עצם השימוש בשפה העברית. במכתב מפורסם לפרנץ רוזנצווייג משנת 1926, הצהיר שלום:

הארץ היא הר געש. היא מאכסנת את השפה. מרבים לדבר פה על הרבה דברים העשויים להכשיל אותנו. מרבים במיוחד לדבר כיום על הערבים. אבל סכנה אחרת, חמורה יותר מן העם הערבי, מאיימת עלינו, סכנה שהמשימה הציונית בהכרח העלתה אותה. מה תהיה התוצאה של 'עכשווי העברית'? האם לא תפער את פיה התהום של השפה הקדושה, אשר שיקענו אותה בקרב ילדינו?

אכן, האנשים פה אינם יודעים את משמעות מעשיהם... סבורים הם שהפכו את העברית לשפה חילונית. שחילצו מתוכה את העוקץ האפוקאליפטי. אבל זאת איננה האמת. חילון של שפה אינו אלא דיבור בעלמא, מליצה בלבד. אי אפשר, למעשה, לרוקן את המלים המלאות עד להתפוצץ, אלא במחיר הפקרת השפה עצמה... א־לוהים לא ייוותר אילם בשפה שבה השביעו אותו אלפי פעמים לשוב ולחזור אל חיינו. המהפכה בשפה שקולו נשמע מתוכה, שאין למנוע אותה – הרי זה הנושא היחיד שלא מדובר בו כאן בארץ. משום שמחדשי השפה העברית לא האמינו ביום הדין, שאותו הועידו לנו במעשיהם. הלוואי וקלות הדעת שהנחתה אותנו לדרך האפוקאליפטית הזאת, לא תגרום לאבדננו.

חתן פרס ישראל לחינוך, ארנסט סימון, הדגים את התובנה של גרשם שלום בהמרת הפסוק "מי ימלל גבורות ה'" (תהילים קו, ב), במילים "מי ימלל גבורות ישראל" בשיר החנוכה. כך גם המרת האמרה "יזכור א־לוהים" בתפילת הזכרת הנשמות, ל"יזכור עם ישראל" בטקס לזכר חללי צה"ל. כל אלה הדגימו כיצד הכוח התיאולוגי שועבד לכוח הפוליטי, ומכאן קצרה הדרך להפיכת מלחמה בארגון טרור למלחמת ה' צבאות.

מעבר למישור הלשוני, ישעיהו ליבוביץ' וברוך קורצווייל הזהירו מהעלאת ערכים זמניים ומוגבלים לדרגת המוחלט. מלומדים אלו ודאי היו מתחלחלים מכך ששופטי בית המשפט העליון, האמורים לסמל את החשיבה הרציונלית הרחוקה מהשפעה דתית, בחרו ביכין ובועז, סמל מבית המקדש, כדי להנהיר את טענתם על ערכיה הנצחיים של מדינת ישראל. מעבר למישור הלשוני, הם ודאי היו דוחים בשאט נפש גם את הרעיון שבית המשפט העליון יבקש להשליט את הגדרת ישראל כיהודית ודמוקרטית כאופי מוחלט ונצחי.

מדוע אפוא השתתק הדור הראשון של הפרופסורים בפקולטה למדעי הרוח בהר הצופים, אל מול שופטי בג"ץ שהחדירו לתוך זהותה של מדינת ישראל תיאולוגיה פוליטית? כיצד יורשיהם של שלום, סימון וליבוביץ', חוקרים דגולים שעסקו בקשר בין תיאולוגיה ופוליטיקה דוגמת יהודה ליבס, ישראל קנוהל, רחל אליאור ומשה הלברטל, הפקירו את הזירה למשפטנים?

בפרק החותם את ספרו, אוחנה מצביע על המעבר מקמפוס גבעת רם להר־הצופים כנקודת השבר במעורבות מדעני הרוח של האוניברסיטה העברית בענייני המדינה. אוחנה גורס שהריחוק הגיאוגרפי מקריית הממשלה הפך את מדעני הרוח של האוניברסיטה העברית למעורבים פחות בענייני המדינה.

איני יודע מה יהיו ערכיה של מדינת ישראל בעוד שנות דור, אך אני משוכנע שאיש לא יבין כיצד הופקרה הזירה של קביעת ערכיה של מדינת ישראל וקביעת מעמדם כנצחיים לציבור משפטניה.

ד"ר אור בסוק הוא חבר סגל בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת נוטינגהאם בבריטניה