הטלפון של הפצ"רית, ניגודי העניינים של היועמ"שית, תוספת הבנייה של השופט - כבודם של כל אלה במקומם מונח, אבל כדאי להסתכל גם על היער ולא רק על העצים. אכן, בתקופה האחרונה התפוגג משהו מההילה שאפפה בעבר את הממסד המשפטי. איני כותב כדי לסגור חשבונות, אלא כדי להציע לקח מוסדי מכיוון שמערכת המשפט היא של כולנו, ומדינת ישראל זקוקה למערכת מתפקדת שנהנית מאמון הציבור. בנינו כאן מבנה שמזמן תקלות, ועכשיו התקלות הופיעו כצפוי. במקום לעמוד המומים, הגיע הזמן לדבר על כללי המשחק - לא על מי ניצח בסיבוב האחרון, אלא על איך מתכננים מערכת שגם בעת מחלוקת עמוקה תישאר הגונה, יעילה ומחויבת לציבור.
הדיון סביב הרפורמה המשפטית היה בעיניי ניסיון להשיב למערכת איזונים ובלמים. תמכתי בו משום שכל ריכוז כוח שאיננו מבוקר הוא מסוכן, ובעניין הזה אין הבדל עקרוני בין ממשלה למערכת משפטית. במקרה שלנו, סמכות בית המשפט התרחבה במשך שנים הרבה מעבר לגבולות המקובל והרצוי. היועצת המשפטית לממשלה וצמרת התביעה - האזרחית והצבאית - צברו כוח אדיר, בלי דיון ציבורי ובלי אחריות ישירה.
מתנגדי הרפורמה טענו שאם נגביל את הכוח הזה נישאר עם ממשלה וכנסת "פרועות". כולנו מכירים את הסאבטקסט: הממסד המשפטי מזוהה תרבותית עם מחנה אחד, הרשויות הנבחרות נשלטות בידי מחנה אחר. מכאן קצרה הדרך למסקנה "מעשית": כדי למנוע אסון צריך להשאיר את הכוח במקום ה"נכון". כאן טמונה הטעות המרכזית. כללים טובים נבנים מאחורי מסך הבערות: בלי לדעת מי יחזיק בפטיש מחר, מי יישב בקואליציה ומי באופוזיציה. כללים שנקבעים כדי להשיג תוצאה פוליטית רצויה אינם כללים ציבוריים אלא מנגנון שימור כוח. השנה האחרונה הוכיחה כמה מסוכן לבנות מערכת על ההנחה שמחנה מסוים המחזיק בהגה של מוסדות מסוימים יישאר צדיק לעד.
הכי מעניין
אני מודה: גם אצלי הייתה תפיסה נאיבית. חשבתי שפסקה בחוק, ובוודאי חוק יסוד חדש, יתקנו מציאות. אבל טקסט לבדו אינו מזיז מוסד משוריין. המערכת יודעת איך לספוג רפורמות: לפרש אחרת, לעכב, לא לאכוף, ולעיתים פשוט להתעלם. המאבק האמיתי אינו על הניסוח, אלא על מי מחליט מה מחייב. ומי שמאמין שהוא עצמו "הציבור", אינו מהרהר שנית לפני שהוא דוחק הצידה נבחרי ציבור.
ואז הגיעו המאורעות שכולנו מכירים. בפסק דין "הסבירות" קבע בית המשפט שהוא רשאי לפסול גם סעיף בחוק יסוד. המסר לציבור היה ברור: אין טקסט שנמצא מעל לסמכות השופטים, למעשה אין מעל השופטים מגבלה מוסדית או חוקית כלשהי. למרבה התדהמה, היועצת המשפטית לממשלה הנוכחית הצליחה לעקוף באקטיביזם שלה אפילו את בג"ץ. בשורה של עניינים הכריעה היועצת המשפטית שעמדת הממשלה הנבחרת כה מופרכת שאי אפשר להגן עליה, ובית המשפט - שכאמור אינו חשוד בסגידה לממשלה הזאת - קבע שעמדת הממשלה לא רק שאינה מופרכת אלא צודקת.
כעת, עם פרשת הפצ״רית, התדמית של "שומרי הסף הניטרליים" נסדקה לעיני כול. המשמעות איננה שצד אחד "טוב" מטבעו והאחר "רע" מטבעו. המשמעות היא שכאשר מתאימים כללים כדי לשמר בידיים מסוימות את השליטה, מתישהו יתחילו לעגל פינות, לעצב ראיות, לשכנע את הציבור שהכול לטובתו, והכול בשם "שמירה על הדמוקרטיה". זהו פיתוי אנושי, לא קלקול חד־פעמי.
בדיוק משום כך, מערכת רצינית איננה מניחה מראש שמי שמחזיק בכוח יישאר צדיק לנצח; היא מטמיעה בלמים ושקיפות שיגבילו את כל מי שיחזיק בסמכות, בלי קשר לדעותיו.
הדיון בבג"ץ בעתירה לביטול חוק הסבירות | צילום: אלכס קולומויסקי
שנים חשבתי שפוליטיקה היא בראש ובראשונה מלאכת הטקסט: אם רק ננסח נכון - ננצח. אבל מאז הבנתי שטקסט הוא רק חומר גלם. הכוח נע אל מי שמאמין שהציבור מאחוריו, ומוכן לפעול על יסוד האמון הזה. שנים רבות הביטחון הזה היה בעיקר אצל האליטות המשפטיות, בצדק או שלא בצדק. הן ידעו שהתקשורת, האקדמיה והקודים של "מי נחשב" בצידן; לא היה להן קושי להכתיב קו לממשלות, כי האמינו שהן נושאות את המצפון הציבורי, או לפחות הכוח הציבורי.
התקופה האחרונה ציינה שינוי: הביטחון הזה החל לנדוד - מהפקידים אל נבחרי ציבור, ממי שסברו שהמדינה "שלהם" מכוח ותק ונורמות פנימיות, אל מי שזכו במנדט הבוחר ואינם מבקשים רשות כדי לממש אותו. וזה העיקר: הפרשות האחרונות לא רק חשפו כשלי מוסר ומקצועיות, הן העניקו לגיטימיות ציבורית לנבחרי הציבור להתייצב מול הבירוקרטיה המשפטית. כשהמסכה נשרה והאינטרס המוסדי נחשף, גדלה ההסכמה הציבורית כי הבירוקרטיה המשפטית זקוקה לבלמים ולשקיפות, ומכאן גם גובר האמון ביכולת וברשות של הממשלה – כל ממשלה! – למשול.
זה שינוי מוסדי אך גם דורי. דורות חדשים פחות מקבלים כמובן מאליו את ההיררכיה הלא־כתובה של "אנשי המקצוע יקבעו". הם דורשים הכרעות במסגרת כללים ברורים: שקיפות בהחלטות מפתח; מסלול ערעור על קביעות יועצים; גבולות שיפוט שמחזירים את בית המשפט לעיסוקו - הכרעה בסכסוכים - ומונעים ממנו להפוך לוועדת מדיניות עליונה.
כל זה אינו החלשת "שומרי הסף", זהו חיזוק אמון הציבור בהם. דווקא כאן מתחיל החזון. לא של ניצחון מחנה אחד, אלא של שיחה ציבורית שמתחילה בשאלה פשוטה: האם נהיה מוכנים לחיות עם אותם כללים גם ביום שיחליפו אותנו? "מסך הבערות" איננו סיסמה אקדמית, הוא פוליסת הביטוח של הדמוקרטיה. מי שמבקש כללים התפורים למידות מחנהו יזכה אולי בניצחון זמני, אבל יאבד את הקרדיט הציבורי שבלעדיו אין שלטון תקין. מי שמבקש כללים שהוגנים לכל עונה ולכל שלטון, יבנה בית יציב לכולנו.להיצמד לאות היבשה
בנקודת הזמן הזו הבחירה ברורה. אפשר להמשיך לחיות תחת שלטון נורמות בלתי מפורסמות של קבוצה מצומצמת שאיננה נבחרת; ואפשר להשיב את האיזון כך שהחוק ישרת שוב את כל הציבור, במנותק מהשאלה מי מחזיק היום ברסן. אינני מתיימר להיות "ניטרלי" ביחס לתוצאות; לאף אחד מאיתנו אין פריווילגיה כזאת. אבל אני מציע לקבוע נהלים שהיינו מוכנים לקבל גם אם נימצא מחר בצד המפסיד. זהו מבחן הרצינות המוסדית, והדרך היחידה להשיב את האמון שנשחק.
לאחר פסק הדין של בג"ץ בעניין חקירת הפצ"רית, כשהשופטים דחו את עמדת היועמ"שית, אחד מראשי מפלגות השמאל ביקר את בג"ץ ש"בחר להיצמד לאות היבשה של החוק". המכנה המשותף הבסיסי ביותר שעל כולנו לדרוש הוא ההיצמדות לאות היבשה של החוק. אם נשכיל לעשות זאת, אולי נחזור לוויכוחים שמכבדים ציבור בוגר ולא מפחדים מבחירותיו.
נחזור לדיון שמתבסס על ההבנה שדמוקרטיה נמדדת פחות בזעם ואינטרסים רגעיים, ויותר בכללים שמחזיקים מעמד גם כשהם לא נוחים. ימים טובים יותר אינם אוטופיה. הם מתחילים בהחלטה הצנועה לבנות כללים הגונים - לכולנו, ולדורות הבאים.
פרופ' משה קופל הוא יו"ר פורום קהלת