שיא של דורות נרשם בשבוע שעבר: עד ה' באב 56,079 יהודים עלו להר הבית מתחילת השנה. נראה שזהו מספר העולים היהודים הגדול ביותר להר הבית בשנה אחת (שטרם הסתיימה) מאז חורבן בית המקדש השני בשנת 70 לספירה.

בתשעה באב נרשם שיא נוסף, כאשר כ־4,000 יהודים עלו להר הבית ביום אחד. זה קרה כמעט שישים שנה לאחר מלחמת ששת הימים, אף שהכנסת חוקקה כבר בתשכ"ז את חוק השמירה על המקומות הקדושים, הקובע כי הם "יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת, ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם".

בעתירה לבג"ץ שהוגשה ב־1968 בידי נאמני הר הבית קבלו העותרים על שהמשטרה מנעה מהם להתפלל בהר הבית, וביקשו שבג"ץ יצווה על שר המשטרה לאפשר להם לעלות להר ולהתפלל שם ללא הפרעות. שר המשטרה לא כפר בזכות ההיסטורית של יהודים להתפלל בהר הבית, אך טען שדבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י) (מקומות קדושים), 1924, הפקיע את סמכות בית המשפט לדון בעתירה, שהסכסוך אינו שפיט, ושטובת הכלל מחייבת שבית המשפט לא יתערב בסוגיה.

המשנה לנשיא בית המשפט השופט משה זילברג בחן אם זכות הגישה כוללת גם את זכות התפילה - כלומר, אם בית המקדש היה גם מקום תפילה או נועד רק להעלאת קורבנות. מהמקורות המקראיים, ההלכתיים וההיסטוריים הוא הסיק שהר הבית היה מקום תפילה בימי בית ראשון ושני וגם לאחר החורבן, ככל שהשליט הלא יהודי התורן בארץ ישראל התיר זאת.

ארנון סגל מביא בספרו "הבית" רשימה מפורטת של תולדות איסור העלייה להר, המפרטת את החריגים לאיסור לאורך ציר הזמן. מאחר שבכל ההיסטוריה התפללו יהודים על הר הבית – ובהם הרמב"ם, סר משה מונטיפיורי והברון אדמונד ג'יימס דה־רוטשילד – עולה כי חוק השמירה על המקומות הקדושים מקנה ליהודים גם זכות תפילה בהר. מסקנתו, שליהודים זכות היסטורית וגם משפטית להתפלל בהר הבית, התקבלה על דעת כלל השופטים.

הקשיים באכיפת הזכות

באשר לתוקפו של דבר המלך מ־1924, שהפקיע את סמכות בית המשפט לדון בעניינים הקשורים למקומות הקדושים, נחלקו דעות השופטים: המשנה לנשיא זילברג והשופט אלפרד ויתקון סברו שאין לו עוד תוקף לאחר קום המדינה. לדעת זילברג, דבר המלך איננו עוד בר־תוקף. לפי דבר המלך, על השאלה אם עניין בא בגדרו צריכה להשיב ועדה מיוחדת שתמונה על ידי המנדטור הבריטי, והקמתה טעונה אישור מועצת חבר הלאומים. כל עוד לא קמה הוועדה (ובפועל היא מעולם לא קמה) – יחליט בעניין הנציב העליון, והחלטתו תהיה סופית ומחייבת. מאחר שהמציאות בארץ השתנתה עם הקמת מדינת ישראל ואין לנו עוד קשר עם מזכירי המדינה של ממשלת הוד מלכותו, ועוד פחות מכך עם מועצת חבר הלאומים, אין עוד אפשרות לקיים את הוראות דבר המלך. מצד אחר, בהיעדר תקנות הקובעות כללים לביצוע חוק השמירה על המקומות הקדושים אין דרך לאכוף את זכות התפילה.

ויתקון סבר כי כשם שהכול מודים שדבר המלך במועצה (הכותל המערבי), 1931, לא התקבל כחלק מהמשפט הישראלי, כך גם דבר המלך מ־1924. תוכנו, השולל באופן גורף את סמכות בתי המשפט, אינו הולם מדינה המושתתת על שלטון החוק. לאחר 24 שנים שחלפו עד סיום המנדט ועוד 22 שנים מאז הקמת ישראל, אין זה סביר שמדינת ישראל תקים ועדה בעלת סמכות לדון בעניינים אלה. אך אף שהזכות שרירה וקיימת, אין דרך להורות לשר המשטרה שיאכוף אותה, באין לבית המשפט כלים להעריך כמה יעלה מילוי בקשת העותרים בכוח אדם ומה השלכות המשימה, בהתחשב במצב הפוליטי והביטחוני הכולל.

לדעת השופטים צבי ברנזון ויצחק קיסטר דבר המלך מ־1924 נותר בתוקפו, אלא שסמכות הנציב העליון עברה לידי שר הדתות, והנושאים הנידונים בו נותרו לא שפיטים. הנשיא שמעון אגרנט סבר כי לעניין חופש הגישה למקומות הקדושים ושמירתם מפני חילול אין לדבר המלך עוד תוקף, וחל רק חוק השמירה על המקומות הקדושים, אך דבר המלך מוסיף לחול לעניין פולחן וסדרי תפילה - הבחנה שלא נתקבלה על דעת השופטים האחרים.

מאז 1968 ניתנו פסקי דין רבים בידי בתי המשפט בישראל. לצד הכרה עקבית בזכות התפילה ניכרת אוזלת היד באכיפת הזכות. רק לעיתים רחוקות התערבו בתי המשפט בהחלטה למנוע מפלוני או אלמוני את זכות התפילה. בדרך כלל זכינו רק לדעות מיעוט בודדות. כך למשל, השופט צבי טל כתב ב־1997, בדעת מיעוט, כי לאחר שהבין שאין בידי המשטרה חומר המלמד על מידת הוודאות הקרובה של הסכנה הנשקפת לסדר הציבורי ולביטחונו אם העותר גרשון סלומון יעלה להר הבית, הוא היה מקבל את העתירה, אלא שאף הוא דחה את העתירה מטעמי שיהוי.

עמדת ממשלת ישראל

ב־17 ביוני 1967 נפגש משה דיין עם מנהיגים מוסלמים במסגד אל־אקצה וסיכם איתם את מה שתיאר בתור "סטטוס־קוו חדש בהר הבית": ישראל תהיה מופקדת על הביטחון הכולל, אך לא תתערב בשמירה הפנימית בהר. יהודים לא יוכלו להתפלל בהר, אך יוכלו לבקר בו ללא הגבלה.

כמפורט בדו"ח מרכז המחקר והמידע של הכנסת מ־6 באפריל 2014, ההסדר לא הובא לדיון ואישור בממשלה. ב־15 באוגוסט 1967 ארגן הרב הצבאי הראשי דאז, הרב שלמה גורן, שכבר הזדרז להקים מדרשה על הר הבית, תפילה המונית על הר הבית בשבת נחמו, שחל בי"ג באב, 19 באוגוסט. בשל הפגנות הערבים הובא הנושא לדיון בוועדת השרים לשמירה על המקומות הקדושים ב־16 באוגוסט 1967. ועדת השרים לא קיבלה החלטה האוסרת תפילת יהודים בהר הבית, אלא הסתפקה בהחלטה 761 שבה הודיעה לרב גורן שעליו להפסיק את פעילותו, וכי אם יגיעו להר הבית מתפללים יהודים - כוחות הביטחון יפנו אותם לכותל המערבי. כפי שכותב ארנון סגל, השרים לא היו מעוניינים שיהודים יתפללו בהר, אך מצד שני נזהרו מלקבוע זאת בהחלטה ממשלתית מחייבת. רבים משרי ממשלת לוי אשכול אף הביעו בקול את חששם מהחלטה גורפת. גם הם הבינו היטב את המשמעות ההיסטורית של החלטת ממשלה יהודית האוסרת פולחן יהודי במקום הקדוש בעולם רגע אחרי שהשלטון היהודי שב אליו לראשונה לאחר אלפיים שנה.

ב־1967 וב־1968 התקיימו דיונים נוספים בוועדת השרים, וגם בהם לא נקבע איסור גורף. אדרבא, שר הפנים חיים משה שפירא הבהיר כי "מבחינה פרינציפיונית מותר לעלות ולהתפלל מבחינה חוקית. זה תלוי במשטרה איך היא רואה את העניינים". שר המשפטים יעקב שמשון שפירא הבהיר כי "מעולם לא הודענו שהר הבית שייך כולו לערבים, שאסור ליהודים להתפלל שם, שאסור ליהודים להקים בית כנסת שם... אותנו עניינה השאלה אם אנחנו מעוניינים בגלל הדבר הזה להפוך את המחלוקת שבינינו לבין הערבים למחלוקת דתית קשה. לכן אנחנו, מי בהתאפקות ומי באונס עצמי, הסכמנו שהשוטרים שלנו יכוונו לכותל המערבי".

עם הפנים לעתיד

הסטטוס־קוו בהר הבית מעולם לא נשמר בידי הצד השני. בהסכם שביתת הנשק עם ירדן הובטחה גישה חופשית אל המקומות הקדושים, להר הצופים ולבית הקברות על הר הזיתים, אלא שזו לא קוימה מעולם. הסטטוס־קוו החדש שהוסכם עם משה דיין ב־1967 היה אמור להבטיח חופש גישה להר הבית בכל עת. בעוד שמוסלמים נכנסים להר הבית משמונה שערים, ליהודים מותרת הכניסה רק משער אחד - ואף זאת בשעות מוגבלות ובמגבלות רבות החלות על יהודים בלבד, במיוחד כאלה שיש להם סממנים יהודיים.

ב־1999 ביצע הווקף הרס ארכיאולוגי בהוצאת שפכי עפר מהר הבית לנחל קדרון, ללא חפירת הצלה מקדימה וללא פיקוח ובדיקה ארכיאולוגית. רק בזכות מיזם סינון העפר שהחל ב־2004 בהובלת הארכיאולוגים פרופ' גבי ברקאי וצחי דבירה נתגלו ממצאים רבי־חשיבות המעידים על משמעות המקום הקדוש בעולם לעם היהודי. ב־2000 נסגר ההר כליל לעליית יהודים לשלוש שנים בעקבות פרוץ אינתיפאדת אל־אקצה.

גם פלישת חמאס לתחומי ישראל ב־7 באוקטובר 2023 כונתה בפי הפולשים מבול אל־אקצה. מלחמת חרבות ברזל לימדה אותנו שלמאמצינו לחיות בדו־קיום לצידם אין תוחלת.

מלכתחילה לא הייתה הצדקה לנהוג בהר הבית באופן שונה משנהגה ישראל במערת המכפלה לאחר מלחמת ששת הימים. הגיעה העת לחשב מסלול מחדש.