זמן לא רב לאחר כניסתו של שר הכלכלה ניר ברקת לתפקידו החלו להישמע מכיוונו קולות של אי נחת מאופן פעולתה של הממונה על התחרות, מיכל כהן, לשעבר הממונה על ההגבלים העסקיים. לטענת השר ברקת ואנשיו, כהן התנהלה באופן "חלבי" מדי, ולא מילאה את חלקה המצופה בעידוד של התחרות, במאבק במונופולים ובהסדרים כובלים, ובהורדת יוקר המחיה. כארבעה חודשים לאחר שנכנס לתפקיד זימן ברקת את כהן ללשכתו, ובאשר לתוכן הפגישה חלוקות הדעות. כהן סיפרה, וכך אף דווח בכלי התקשורת סמוך לפגישה, שברקת ביקש ממנה להודיע על התפטרותה. ברקת טען שרק קרא את כהן לסדר, וביקש ממנה לפעול בהתאם למדיניותו.

חודשים אחדים לאחר מכן פנה ברקת לנציב שירות המדינה ודרש ממנו לכנס את ועדת המינויים ולדון בבקשתו להעביר את הממונה מתפקידה. בבקשתו טען ברקת כי בינו ובין הממונה יש "משבר אמון חריף ומתמשך, המונע תפקוד יעיל ותקין". כדי להבין מדוע נזקק השר לפנות לוועדה, צריך להקדים כמה מילים על המצב החוקי.

סעיף 41 לחוק התחרות הכלכלית קובע כי "הממשלה תמנה, לפי הצעת השר, ממונה על התחרות". סעיף 14 לחוק הפרשנות קובע כי "הסמכה לעשות מינוי משמעה גם הסמכה להתלות את תוקפו, לבטלו, לפטר את מי שנתמנה או להשעותו מתפקידו". לצירוף שני הסעיפים משמעות ברורה: הממשלה ממנה את הממונה לפי הצעת השר, והיא גם מוסמכת לפטר את הממונה בהתאם להצעתו. אלא שהממשלה בחרה לפני לא מעט שנים לצמצם את סמכותה בתחום הזה, ולצרף את הממונה לרשימת התפקידים שהמינוי וגם הפיטורין בהם כפופים להמלצתה של ועדת מינויים הפועלת בנציבות שירות המדינה.

לפי החלטת הממשלה, ועדת המינויים מוסמכת לדון בבקשות של שרים למנות נושאי משרה בכירים וכן בבקשות לפטר אותם. בראש הוועדה עומד נציב שירות המדינה, ואליו מצטרפים שני נציגי ציבור מתוך מאגר נציגים הקיים בנציבות. לאחר העברת דרישתו של השר ברקת התמהמה הנציב דניאל הרשקוביץ תקופה ארוכה, ובסופו של דבר, בהנחייתה של היועצת המשפטית לממשלה, דחה את בקשת ברקת וסירב לכנס את הוועדה. בהתאם לעמדת היועצת קבע הנציב שהבקשה "לא מגלה תשתית עובדתית ומשפטית" המאפשרת את העברת הממונה מתפקידה, ולכן אין מקום לכנס את הוועדה לדון בבקשה.

ארגון לביא עתר נגד ההחלטה באמצעות עו"ד יצחק בם, וטען טענה פשוטה: הנציב אינו מוסמך להחליט לבדו בבקשת השר. אף שהנציב הוא יושב ראש הוועדה, אם השר מבקש לכנס את הוועדה הנציב מחויב להיענות לבקשה ולהעלות בפניה את הבקשה. ואכן, ביום רביעי התכנסו שופטי בג"ץ יוסף אלרון, אלכס שטיין וחאלד כבוב לדיון שני בעתירה, לאחר שכבר הוציאו בה צו על תנאי. בשם המדינה השיב לעתירה עו"ד יונתן ברמן ממחלקת הבג"צים, שהפליא להסביר עד כמה עצמאותה של הממונה כגורם בעל סמכות חקירה פלילית וסמכות להטלת ענישה מנהלית כבדה היא חשובה. אך לשאלה אחת התקשה להשיב תשובה פשוטה: היכן בהחלטת הממשלה מופיעה סמכותו של הנציב, שהוא יושב ראש ועדת המינויים, להחליט האם לכנס את הוועדה אם לאו?

ישבתי השבוע בדיון, וכאשר השופט שטיין הציב את השאלה הפשוטה הזו, נזכרתי שנציב שירות המדינה אינו יושב ראש הוועדה היחיד שעניינו הגיע לשולחנם של שופטי בג"ץ בתקופה האחרונה. לפני חודשים ספורים דן בג"ץ בשאלה דומה: מה היקף סמכותו של שר המשפטים בשבתו כיושב ראש הוועדה לבחירת שופטים? השר לוין, כזכור, לא טען שהוא מוסמך להחליט שאין מקום לכנס את הוועדה, הוא רק דרש להותיר את שאלת מועד הכינוס לשיקול דעתו הבלעדי כיושב הראש.

בהרב־מיארה יצאה נגד התפיסה הזו, וקבעה כי יושב הראש הוא תפקיד טכני בעיקרו, הממונה על תיאום לוחות הזמנים וסדר הדוברים בדיון. לכן נאסר עליו, לעמדתה, לדחות למועד בלתי ידוע את כינוס הוועדה לבחירת שופטים כאשר יש תקני שופטים חסרים או כשנדרש למנות נשיא ומשנה לנשיא לבית המשפט העליון. מנגד, כאן מבקשת היועצת למסור ליושב ראש ועדת המינויים לא רק את הסמכות לקבוע מתי תכונס הוועדה בראשותו, אלא להעניק לו זכות להטיל וטו על עצם הדיון.

גם אם אפשר למצוא תירוצים להיגיון מאחורי הפער, קשה להשתחרר מהתחושה שהתוצאה המשפטית מוכתבת לפי עמדה ערכית. היועצת, המגויסת מאז ראשית כהונתה למאבק על שימור ההגמוניה המשפטית־בירוקרטית במדינה, סבורה באמת ובתמים שהיא פועלת להשגת מטרות ראויות. מניעת הדחתה של מיכל כהן ומינוי שופטים הם רק שניים מהסעיפים שעל סדר יומה כחלק מהמאבק. השאלה כיצד תשיג את התוצאה הרצויה, בניגוד לעמדתו של הדרג הפוליטי, חשובה הרבה פחות. וכך, ממש כמו אצל שופטי הרוב בבג"ץ פיטורי ראש שב"כ, נדחקים הכללים הצידה למען המאבק על שימור ההגמוניה של האליטה שהם נמנים עליה.