רגעים ספורים לאחר שהכנסת אישרה השבוע בקריאה שנייה ושלישית את "חוק יסוד לימוד תורה", שחרר יו"ר תנועת ש"ס הצהרה חגיגית במיוחד. "משה אמת ותורתו אמת!", פתח דרעי וקבע כי חקיקת חוק היסוד רושמת פרק היסטורי בתולדות מדינת ישראל. "לראשונה, מדינת היהודים מכירה בערכה העליון של התורה הקדושה ובמעמדם של לומדיה. התורה היא הבסיס לזהותו של העם היהודי. היא ששמרה עלינו במשך אלפי שנים בגלות, היא שהפיחה את הכמיהה לשוב לארץ ישראל ולהקים בה מדינה יהודית עצמאית, והיא שמעניקה משמעות לקיומנו כאן גם היום".
מילותיו הנרגשות של הפוליטיקאי החרדי הבכיר היו משכנעות אילולא זכרנו שזהו אותו דרעי ששלושה עשורים קודם לכן אמר מעל בימת הכנסת, במהלך דיון בהצעה לחוקק כמה חוקי יסוד (שבסופו של דבר מעולם לא חוקקו): "אני כבר הפסקתי להאמין בנושא חוקי יסוד. גם אם היית מביא את עשרת הדיברות כחוק יסוד של ועדת החוקה, הייתי מצביע נגד".
עוד כתבות בנושא
אז מה קרה לדרעי? הוא כבר לא חושש שחוק יסוד חדש ינוצל לרעה בידי בית המשפט העליון ויפעל כבומרנג נגד יוזמי חקיקתו? האם בשלושת העשורים שחלפו משנת 1996 ועד 2026 הוא החל להאמין בחוקי יסוד ובהשפעתם החיובית על פסיקות בית המשפט העליון? דומני שהתשובה לשאלה הפוכה בדיוק. התעקשותן של המפלגות החרדיות, ובתוכן ש"ס, על חקיקת חוק יסוד לימוד תורה, אף על פי שניסוחו עומעם לחלוטין, נובעת מכך שברור להן שאין לצעד הזה כל משמעות משפטית. חקיקת חוק היסוד החדש לא תשפיע בשום צורה ואופן על פסיקותיו של בית המשפט העליון, לא לטובה ולא לרעה, אלא רק על המצביע החרדי.
הכי מעניין
נשף המסכות החוקתי הישראלי החל בשנת 1995, הסתיים בשנת 2021 ונקבר סופית בראשית 2024, ומאז כבר ברור מה שכנראה היה נכון תמיד: בישראל לא התרחשה מעולם "מהפכה חוקתית" אמיתית. השימוש שעשה בית המשפט העליון בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד חופש העיסוק היה מניפולטיבי כבר מראשיתו. תורת "שני הכובעים", שלפיה הכנסת מוסמכת לכונן חוקה למדינת ישראל, הייתה בעיקרה תעלול הסברתי של נשיא בית המשפט העליון דאז, פרופ' אהרן ברק.
למעשה, מי שכונן אז את ה"חוקה" הישראלית וממשיך "לשבת על השיבר החוקתי" ולקבוע מה ייכלל באותה חוקה משונה שיצר הוא בית המשפט העליון. תפקידה של הכנסת מתמצה בקושי בהצעת טיוטות לבית המשפט, והשופטים היושבים בו ישתמשו בהן כחומר ביד היוצר, אך ורק בהתאם לתוצאה שהם מעוניינים להגיע אליה.
מותה של הרשות המכוננת
עד ראשית שנות התשעים, לכל משפטן בר דעת היה ברור שלמדינת ישראל אין חוקה ולא שום דבר הדומה לחוקה. מי שלמדו משפטים בישראל בארבעת העשורים הראשונים לקיומה של המדינה ידעו ודאי לספר לכם שכמעט איש לא עסק אז במשפט חוקתי, פשוט מכיוון שלא היה בכך צורך. חוקי היסוד נתפסו כחוקים רגילים שיום אחד בעתיד יהפכו לטיוטה לחוקה, אך כל עוד הכנסת לא שריינה במיוחד סעיף כזה או אחר בתוכם, מעמדם הוא כשל כל חוק רגיל.
אפשר להתווכח עוד ועוד על השאלה אם כאשר הכנסת חוקקה בשנת 1992 את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת חוק יסוד חופש העיסוק הבינו חברי הכנסת שבכך הם מעניקים לבית המשפט סמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת. התשובה היא כנראה שכמה מהם הבינו בהחלט שאלו אינם סתם חוקים, ורבים אחרים אולי שגו לחשוב אחרת. מה שברור מעבר לכל ספק הוא שאיש מאותם חברי כנסת לא שיער מה יעשה בית המשפט באמת לאחר חקיקת שני חוקי היסוד הללו.
בתקופה הראשונה היה נדמה שבית המשפט מתייחס ברצינות לתיאוריה שפיתחו שופטי הרוב בפסק הדין המכונן שניתן בנושא בשנת 1995. לפי התיאוריה הזו לכנסת יש שני כובעים: היא גם "הרשות המחוקקת" וגם "הרשות המכוננת", בו זמנית. כאשר חוקקה הכנסת את שני חוקי היסוד של הזכויות, היא הפכה את כל חוקי היסוד למעין חוקה, שעומדת מעל חקיקה רגילה של הכנסת. מעכשיו, אם הכנסת מחוקקת חוק רגיל שסותר הוראה של חוק יסוד - החוק הרגיל נסוג מפני חוק היסוד, כלומר החוק מבוטל.
זה הסיפור שמכר לנו בית המשפט בפסק דין בנק המזרחי, וזו הסיבה לכך שבשנת 1996 הבהיר אריה דרעי שלא ייתן לחוקק כחוק יסוד אפילו את עשרת הדיברות. מאחר שפרשנות חוקי יסוד וחוקים רגילים נתונה לבית המשפט, ואי אפשר לצפות מראש כיצד יפרש בית המשפט את עשרת הדיברות ואילו חוקים רגילים יתנגשו בהם לדעתו, לכן אפילו אותם אין מקום לחוקק כחוק יסוד, כלומר לצרפם למעין חוקה כביכול שיצר בית המשפט.
הסיפור הזה היה יפה, אבל מהר מאוד התברר שבית המשפט לא באמת רואה את עצמו מחויב לו. בשורת פסיקות הרחיב בית המשפט העליון את הזכויות המוגנות על ידי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, גם לכאלו שהוצאו ממנו בכוונת מכוון בידי המחוקק, כמו הזכות לשוויון. רמז נוסף ליחסו של בית המשפט לסיפור הזה נתן השופט ברק בשנת 2013, בנאום בכנס לכבודה של נשיאת העליון בדימוס דורית ביניש. שם טען ברק כי על אף סעיף "שמירת הדינים" בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הקובע שהסדרים שהיו קיימים ערב כניסת החוק לתוקף יעמדו בתוקפם גם אחריו, רשאי בית המשפט להורות לכנסת לחוקק חוקים חדשים במקום חוקים ישנים שסותרים את חוק היסוד.
לא מועיל, לא מזיק
הסרת המסכות הסופית התרחשה בשתי פעימות. הראשונה התרחשה בשנת 2021, אז רוקן בית המשפט העליון מכל תוכן מעשי את חוק יסוד הלאום והפך אותו לקליפה נאה אך ריקה מתוכן ממשי. השנייה אירעה ב־2024, פחות משלושה חודשים לאחר פרוץ המלחמה, כשבוטל התיקון לחוק יסוד השפיטה לצמצום עילת הסבירות.
בשני פסקי הדין הבהיר בית המשפט העליון כי תורת שני הכובעים הייתה סיפור כיסוי. "הרשות המכוננת" האמיתית היא בית המשפט העליון. ברצותו יאשר חוקי יסוד, ברצותו יפסול אותם, ברצותו ירחיב אותם נגד כוונת מחוקקיהם ובכל מקרה יפרש אותם לפי עמדותיו שלו. לכנסת שמור תפקיד שולי לגמרי בתהליך החוקתי, כמנסחת טיוטות ותו לא.
ממילא, המפלגות החרדיות יכולות לחוש חופשיות לעשות שימוש פוליטי, יש שיאמרו אפילו ציני, גם בחקיקת חוקי יסוד. אומנם פוטנציאל התועלת המעשית של חקיקה כזו יהיה אפסי, אך כזו בדיוק היא תוחלת הנזק. אם זה מה שיגרום למצביע החרדי לחשוב ערב מערכת בחירות גורלית שחברי הכנסת שבחר עושים הכול כדי לדאוג לענייניו - דרעי מודל 2026 יחוקק כחוק יסוד גם את עשרת הדיברות וגם את י"ג מידות.