כשהודלקו נרות השבת ביום שישי, ערב פרשת ויחי, תשפ"ד, הפור המשפטי כבר נפל. בשלושים הימים שקדמו לכניסת אותה שבת, נפלו מאה חיילים בתמרון בעזה ובהגנה על המולדת, וגם באותו יום רבבות חיילים ומשרתי מילואים, היו פרושים בהגנה ובלחימה על גבולות המדינה.
אלא שביקום מקביל לחלוטין, שעד עצם היום הזה בלתי נתפס שהוא היה קיים בכלל, פעלה נשיאת העליון היוצאת, אסתר חיות, שנותרו לה ימים בודדים לכתוב פסקי דין, יחד עם ממלא מקומה עוזי פוגלמן, ונשיא העליון המיועד יצחק עמית, לפרסום שני פסקי דין דרמטיים, בעניין הסבירות ובעניין הנבצרות, פסקים שיקבעו שלבג"ץ יש סמכות לבטל חוקי יסוד, וממילא שלנצח, עד בוא גואל צדק, לא יהיו עוד לאזרחי ישראל זכויות פוליטיות. כותרות העיתונים היו מפוצלות: מחציתן הוקדשו למלחמת הקיום, ומקצתן לפסקי הדין שיקרעו את העם ושאת גודל הנזק שהם גרמו, גורמים ויגרמו, אנחנו אפילו לא מתחילים להעריך.
עוד כתבות בנושא
עיקר הלחץ של ממלא המקום פוגלמן, הופנה באותם ימים אל לשכתו של השופט סולברג. השופט החכם, השקול והצנוע מגוש עציון, שעוזרו והמתמחה שלו נלחמו במחבלי החמאס מאז שמחת תורה, לא רצה שפסקי הדין החפוזים, הפוגעניים ונטולי הסמכות של בית המשפט, יתפרסמו באמצע מלחמת הקיום של עם ישראל, והוא עיכב את שליחת הטיוטות של חוות דעתו, ביודעו כי לא ניתן לפרסם את פסקי הדין, לפני שכל השופטים, תומכים ומתנגדים כאחד, יחתמו עליהם. בסוף אותו שבוע כוחו לא עמד לו עוד. סולברג נשבר ושלח, מן הסתם בכאב לב גדול, את דעות המיעוט שלו. "אני נגרר כמעט בעל-כורחי בּעִקבֵי חברַי וחברותי" התאונן סולברג, "לא היה סיפק בידי להתייחס לכל עניין חשוב שעלה" הוא שב והלין לפחות עוד פעמיים בהמשך פסקי הדין.
הכי מעניין
עוד כתבות בנושא
בניסיון נואש לתקן את הנזק העצום שאיפשר בעצם חתימתו, ניסה השופט סולברג, בלא מעט תמימות, להשיב מעט את הספינה למסלולה, באמצעות פסקאות הסיום של שתי חוות הדעת. בסוף חוות דעתו על הסבירות כתב סולברג כי "ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים" אם נצמצם עד מאוד את השימוש בעילת הסבירות. משנה תוקף לדברים נתן השופט סולברג כמה חודשים אחר כך בעתירה הראשונה לפיטורי בן גביר, שם כתב: "משהונחה לפִתחנו עתירה המבקשת להפעיל את עילת הסבירות כדי להורות לראש הממשלה לפטר שר משרי הממשלה, הריהי ראויה לשמש כתקדים מרענן. עלינו לתחוֹם את גבולותיה של עילת הסבירות, ולהכריז: עד כאן". גם בחוות הדעת, מול האסון החוקתי המתגלגל בפסק דין הנבצרות, כתב סולברג: "ניטיב לעשות אם נתרום את חלקנו... בדרך של אימוץ גישה מרוסנת, מאופקת, מעוררת אמון. בד בבד, הכנסת נקראת לעשות את המוטל עליה, לאלתר: לכונן את חוק-יסוד: החקיקה. אין מנוס. האזעקה נשמעת. בנפשנו הדבר".
הנה כי כן, השופט סולברג חשב כי ניתן לחתום על פסקי הדין המכוערים ולאפשר בכך את פרסומם, בתקוה שפסקאות הסיום בתום חוות דעתו, יקהו את עוקצם. אלא שכוחן של דעות מיעוט בפסקי דין, מוגבל עד מאוד. לפני 800 שנה, התחבטו בעלי התוספות, מפרשי התלמוד האשכנזים והצרפתים, בשאלה מדוע על אף שנדרשות הוכחות חד משמעיות להרשיע בדיני נפשות או להוציא ממון מיד המחזיק בו בדיני ממונות, ומדוע למרות שאין מסתמכים בעניינים אלו על נתונים סטטיסטים ורוב ההסתברותי, בכל זאת ניתן להכריע את הדין, החל מהוצאת ממון מרשות המוחזק ועד חיוב אדם במיתת בית דין, באמצעות רוב דיינים. במה חזק רוב דיינים מרוב סטטיסטי? השאלה, כמובן, לא עולה רק במשפט העברי, אלא גם בשיטות משטר אזרחיות אחרות. עם זאת, לתשובת בעלי התוספות ומפרשיו, יש רלוונטיות מיוחדת למקרה שלנו. בעלי התוספות מתרצים שה"מיעוט כמי שאינו" אך אינם מפרטים. מפרשי התוספות המאוחרים יותר, מסבירים בבהירות את הדינמיקה בבית הדין: "מיעוט הדיינים מבטלין דעתן מפני סברת הרוב" כותב הרב יהודה כהנא הלר שחי לפני 250 שנה, וכתב ספר למדנות אהוב במיוחד בעולם הישיבות בשם "קונטרס הספקות". הרב צבי הירש חיות, שחי שני דורות אחריו וחידושיו מודפסים בדפים האחרונים של רוב מהדורות הגמרא הקלאסיות, הוסיף: "נתהפך המיעוט לרוב ולא נשאר אחר הכרעה שום מיעוט כלל... דעת המיעוט בטלה וגם הם מסכימים לסברתם של הרוב". גדולי ישראל מסבירים אם כן, שסוד כוחו של רוב הדיינים, נעוץ דווקא בחולשת המיעוט. מיעוט דיינים נחשב כמי שאינו, הוא כפוף לרוב, מקבל את מרותו ואף מצטרף אליו.
למרבה הצער, האבחנות הלמדניות החדות של פרשני הגמרא, מתארות במדויק, עד כאב, מה קרה לדעות המיעוט המפוארות של סולברג מפסקאות הסיום. כך למשל, קריאתו של השופט סולברג לעמיתיו, לצמצם וולונטרית את השימוש בעילת הסבירות, במיוחד בכל הנוגע לפיטורי השרים, זכתה לכתף קרה במיוחד מצד עמיתיו. לא די שכמה חודשים אחר כך, בפסק הדין הראשון בענין בן גביר, השופטים עמית וכשר הבהירו לסולברג שבכוונתם להמשיך ולהפעיל את עילת הסבירות בענין הפסקת כהונת חברי ממשלה, הרי שסולברג עצמו נאלץ, בעתירה השנייה לפיטורי בן גביר, לחתום בהסכמה על צו על תנאי, צו שתוכנו למעשה היה שאין לערער על סמכות בג"ץ להפעיל את עילת הסבירות ביחס להעברת שרים מתפקידם.
אותו דבר אירע גם בענין הנבצרות. כזכור, בפסקת הסיום לדעת המיעוט שלו, קרא השופט סולברג לעמיתיו לפעול בריסון, והבטיח שחוק יסוד החקיקה ישיב לאזרחי ישראל לפחות חלק מזכויותיהם הפוליטיות, אלא שבדיון על עוד ביטול של סעיף בחוק יסוד השפיטה, הפעם בענין הרכב הועדה לבחירת שופטים, הבהיר נציג היועצת המשפטית בשביעות רצון מופגנת, כי בהתבסס על פסק דין הסבירות, גם אחרי שיחוקק חוק יסוד חקיקה, בגץ ימשיך לפסול חוקי יסוד בסיטונאות, וללא כל הבדל מהמצב הקיים. כל תשעת השופטים, כולל סולברג עצמו, הקשיבו והחרישו, ושתיקתם כהסכמה.
דברי בעלי התוספות ומפרשיו, התקיימו עד תומם בדעות המיעוט של השופט השמרן. לא די ש"המיעוט כמי שאינו", לא די ש"נתהפך המיעוט לרוב ולא נשאר אחר הכרעה שום מיעוט כלל" אלא שגם, בסופו של יום, "המיעוט מסכימים אחר הרוב", וגם שופטי המיעוט מנרמלים, במעשיהם ובמחדליהם, את ריקון אזרחי ישראל מזכויות היסוד הפוליטיות שלהם.
עוד כתבות בנושא
יש לחזור למושכלות יסוד: לבג"ץ אין סמכות, ואין לו סמכות לקבוע שיש לו סמכות, לבטל חקיקת כנסת, ולא כל שכן חוקי יסוד. לאף שופט אין רשות ואין סמכות מוסרית, גם אם עמיתיו לוחצים עליו, לחתום על פסק דין שכזה. למוד ניסיון מר במיוחד, על השופט סולברג להפנים שדעת המיעוט בפסק הדין לא מתקנת ולא מסיטה את הספינה ממסלולה, אף לא קצת, לפי שהמיעוט כמי שאינו. על השופט סולברג להבהיר בהקדם לראש ההרכב עמית, כי אין בכוונתו לחתום ולאפשר עוד פסק דין שיבטל חוק יסוד. אם סולברג יאפשר את פרסום הפסק, הוא יכריז על הפלג השמרני בעליון, במו דעת המיעוט שלו, שהוא אכן כמי שאינו. דווקא אם יסרב ויציב לערכאה הרמה את הגבולות שאבדו לה, הוא יבצר ציבורית לא רק את מעמדו האישי, אלא גם את מעמדו של בית המשפט העליון כולו.