בפסק דין משנת 1997, "קונטרם נגד אגף המכס והמע"מ", התפייט לו השופט זמיר על "מהות הדמוקרטיה", וכתב את הפלא ההגותי הבא: "מהי תפיסה ראויה של דמוקרטיה? אין צורך לומר שקיימות תפיסות רבות של דמוקרטיה: מדמוקרטיה עממית עד דמוקרטיה מערבית; מדמוקרטיה פורמלית עד דמוקרטיה מהותית; וגם בדמוקרטיה מהותית קיימות תפיסות שונות של מהות הדמוקרטיה".
אולי לא למותר לציין שהפסקה הזו לא הייתה עוברת בחינת בגרות באזרחות. למשל, איש אינו חושב שבסין או בברית המועצות הייתה "תפיסה" של דמוקרטיה, אף שבתעמולה הסובייטית קראו לה "עממית" או "מהותית", או "ממשית", או "אמיתית" – כל אלה כינויים סובייטיים בני הזמן. העובדה ששופט בבית המשפט העליון בישראל מציג ב־1997 את משטר האימים הטוטליטרי שכונה "דמוקרטיה עממית" כ"תפיסה של דמוקרטיה", היא כשל אינטלקטואלי וחרפה מוסרית.
נוסף על כך, אפילו בתיאוריה הישראלית המופרכת, דמוקרטיה "פורמלית" ו"מהותית" לא אמורות להיחשב ל"תפיסות" שונות של דמוקרטיה, אלא להיבטים משלימים שלה. אבל החשוב מכול: אין באמת שיטת משטר שנקראת "דמוקרטיה מהותית". למעשה, כינוי תת־סוג של משהו בשם התואר "מהותי" היא כשל טקסונומי בסיסי (אין "רפואה כירורגית", "רפואה משקמת", ו"רפואה מהותית"; מהות הרפואה צריכה להתקיים בכל תתי־הסוג).
הכי מעניין
מימין לשמאל: וילנר, ברק־ארז, אלרון, עמית וסולברג | צילום: יונתן זינדל, פלאש 90
מי שקצת מצוי בחומר מכיר מושגים נפוצים יותר למינים שונים של דמוקרטיה. כך, למשל, "דמוקרטיה פרלמנטרית", "נשיאותית", "סוציאלית" (כלומר סוציאליסטית) ו"ליברלית", מאז שנות ה־80 יש גם דיון ענף ב"דמוקרטיה דליברטיבית". אבל משפטני ישראל ממציאים עולם תיאורטי משלהם, חיים בו משפטית והגותית, ואף דורשים לעצמם סמכויות שלטוניות בשמו.
על כל פנים, הפסקה המופרכת דלעיל של זמיר הפכה לציטוט בספרי אהרן ברק, בתור הצדקה לטענה שבישראל יש "דמוקרטיה מהותית", וכאשר חפץ בכך בית המשפט, בסמכותו להכפיף אליה את "הדמוקרטיה הפורמלית". מקור ההצדקה לכך, כאמור, לא קשור לכנסת, לחוקה או לדמוקרטיה. זוהי תיאוריה פסאודו־משטרית חסרת תוקף (לוגי, מחקרי או ערכי) שממציאה "ערכי יסוד של השיטה" – שכולם נובעים ממוחם הקודח של שופטים בעלי אינטרס מערכתי ושלטוני מובהק, בלוויית חוסר הבנה והשכלה מרשים בהחלט.
בלב "הדמוקרטיה המהותית", חזר ושנה ברק, עומדות "זכויות האדם" – תיאוריה אמורפית ושנויה במחלוקת של זכויות אוניברסליות – ולכן בית המשפט רשאי "לאזן" ביניהן לבין "הדמוקרטיה הפורמלית", כלומר שלטון העם. כך הפכו השופטים, בתעמולה שלא הייתה מביישת שום קומוניסט, את הרעיון הנאה של "זכויות אדם" לבסיס הנורמטיבי למרמס וגזלת הזכויות הפוליטיות מאזרחי ישראל. הם הותירו לעם מעמד פוליטי "פורמלי", אבל הציבו מעליו אצולה (שופטים) ומלך (נשיא בית המשפט העליון) "מהותיים". וכך, בתיאוריה החוקתית המדומיינת של שופטי ישראל וחסידיהם, הדמוקרטיה היא במהותה אוליגרכיה משפטית.
עד כאן הרקע. למרבה העניין, בעת האחרונה נרגעה מעט הרטוריקה הזו. אולי משום שהתברר שאין לטענות הללו על הדמוקרטיה שום אחיזה ועוגן, לא במציאות ולא בתיאוריה, והתפתחה מבוכה אינטלקטואלית. אבל ייתכן גם שהסיבה מחמיאה פחות, והמשפטנים הבינו שהרטוריקה הקומוניסטית של "דמוקרטיה מהותית" היא טעות מעשית, מפני שהיא חושפת את סלידתם העמוקה מ"הדמוקרטיה הפורמלית", הלא היא שלטון העם.
מה שלא נרגע כלל, אלא התגבר, הוא תאוות השלטון של בית המשפט העליון, שהיא "ערכי השיטה" האמיתיים העומדים ביסוד "המהפכה החוקתית". אכן, חוקי היסוד "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק", "זכויות האדם", "דמוקרטיה מהותית", וכיום גם "מגילת העצמאות" – כל אלה היו תמיד תואנות, לא סיבות. הסיבה האמיתית למשבר הרשויות בישראל היא תאוות שררה של שופטים לא נבחרים, שרואים עצמם ראויים לשלטון, ובהיעדר נורמות שלטוניות ראויות – שום דבר לא מכין שופטים לריסון עצמי וכיבוד הרשויות האחרות, אלא להפך – הם לא מהססים להרחיב את סמכויותיהם לאינסוף.
האינטרס הפוליטי של השופטים, אם כן, נשאר והתחזק, ותורת אהרן ברק לשלטונם הפריווילגי עודה שרירה וברירה וקיימת; דא עקא, התואנה ה"מהותית" מיצתה את עצמה. מה עושים? עוברים לתואנה אחרת, עם רטוריקה חדשה: בלב ההצדקה הנוכחית של בית המשפט לרמיסה הגסה של סמכויות הכנסת והממשלה עומדת עילת העילות החדשה: "המשפט המנהלי".
מה שעובר על "המשפט המנהלי" מזכיר את עילת ה"סבירות". במקור, עילת הסבירות מתייחסת להחלטה קיצונית כל כך, עד שאין חולק בציבור על מופרכותה. בית המשפט מתח והרחיב את הרעיון עד לקצהו האפשרי, כך שמשמעותו היום היא שביכולתו לפסול החלטות וחקיקה, שלרבים נראות סבירות בהחלט, ואין חולק שהתקבלו בסמכות ועל פי חוק, משום שלשופט המקרי הן לא נראות "סבירות".
באופן דומה מוציא בית המשפט את המשפט המנהלי מגדרו, והופך אותו למעשה למשפט "מדיניותי", "ביצועי" ו"חקיקתי". אין ספק שיש למדינה צורך במשפט מנהלי. לעיתים יש החלטות מנהליות שאינן עולות בקנה אחד עם החוק. יש פגיעות בירוקרטיות באזרחים שמגיע להם סעד. ויש גם דין ממשי שצריך לחול על ישויות מנהליות. אבל המשפט המנהלי אמור להכיר בכך שיש סמכויות נפרדות לחקיקה וביצוע של הרשויות הנבחרות. נבחרי הציבור אינם פקידים, והכנסת והממשלה אינן ישויות מנהליות גרידא. אלה הפורומים הדמוקרטיים המוסמכים לקבל החלטות ציבוריות ולנהל את המדינה.
למעשה, סמכויות החקיקה והביצוע של הכנסת והממשלה הן הכול חוץ ממנהליות – אחרת לא היינו זקוקים לנבחרי ציבור. החלטות של נבחרי ציבור אינן עניין טכני ו"חסר פניות". להפך, הן כמעט בהגדרה ערכיות ומבטאות השקפת עולם. יש בהן בהכרח גם העדפות מובנות (כולל לציבורים כמו לומדי תורה או מיעוטים אתניים). זו המשמעות של פוליטיקה דמוקרטית: בחירה במדיניות אחת על פני אחרת, ובכל מדיניות מתבטאת העדפה, שנובעת מאינספור סיבות לא "מנהליות".
המִנהל אמור ליישם באופן חסר פניות את הבחירות וההעדפות הציבוריות הללו. הוא לא נועד להחליף אותן ב"שיקול דעת מקצועי" או "ערכי" אחר. יש בדמוקרטיה מנגנון פיקוח מובנה ואפקטיבי להחלטות פוליטיות: הציבור הבוחר. לכן, בכפוף לחוק, הפוליטיקאי יכול להחליט כל החלטה מנהלית, כמו הקמת תחנת רדיו צבאית נוספת או סגירת הקיימת. הציבור ישפוט. שיקול הדעת של מקבל ההחלטות לא יהיה "מנהלי" אלא פוליטי – וכך צריך להיות. זה נכון לימין ולשמאל, ההבדל הוא רק בערכים המיושמים, לא בשיטה ובסמכות.
נאה דורש ולא נאה מקיים
בדיוק באותו אופן נבחרי הציבור רשאים למנות לתפקידים בכירים את מי שיגשים את מדיניותם על הצד הטוב ביותר – להערכתם שלהם. בסמכותם גם להגדיר את נורמות המינוי. אם נבחרי הציבור מגיעים למסקנה, למשל, שרמטכ"ל או יועמ"ש אינם הטובים ביותר, בסמכותם להחליפם. ואם נוהל המינוי, שהחליטה עליו ממשלה או כנסת אחרת, לא די טוב לדעתם, הם רשאים לשנות אותו. בשביל זה הם נבחרו ונושאים באחריות הציבורית.
השופטים מתפלצים מאימה כשהם שומעים זאת. לפוליטיקאים תהיה "השקפה" שהם לא מפקחים עליה? הם יקבלו בשמה החלטות שלא עולות בקנה אחד עם ערכי השופטים? הם ישקלו שיקולים "פוליטיים"? לא יעלה על הדעת.
לכן פיתח בית המשפט את הנשק האנטי־דמוקרטי החדש: הממשלה הנבחרת ומדיניותה כפופות ל"משפט המנהלי". מבחינת בית המשפט הפוליטיקאים הם פקידים, שצריכים לנמק בפניו את החלטותיהם – גם כשנלקחו בסמכות ובאופן חוקי לגמרי. למשל, הם צריכים להוכיח שכמו פקידים הם לא "מוטים"; פרדוקס ברור, שמאפשר לפסול כל החלטה של נבחר ציבור.
עם האבסורד החדש ממשיך בית המשפט לשמוט את היסוד הדמוקרטי מתחת לרגלי המדינה. אם יש פוליטיקאי שחושב שגלי צה"ל היא תקלה, והחוק לא מגביל אותו בכך, זכותו המלאה לסגור את התחנה. הוא לא צריך להצדיק ביותר מאשר: "זו השקפת עולמי", או "אלה הערכים שאני מקדם", או "כך להערכתי ייטב", ואפילו "רבים מבוחריי רוצים בכך". זו הצדקה פוליטית מצוינת. לשם כך הוא נבחר והוסמך. המדיניות שלו איננה עניין טכני, אלא היא מבטאת ערכים, אמונות, השקפות והעדפות, שכמעט בהגדרה נמצאות במחלוקת ציבורית.
עוד כתבות בנושא
בית המשפט מתנגד לכל זה, ולכן הוא הופך את המשפט המנהלי ל"זכויות האדם" החדשות, כלומר, לכלי משפטי לסיכול להחלטות ממשלה וכנסת. יש לקוות שהציבור כבר חסין מפני התעמולה הזו. כולם רוצים תקינות מנהלית, בדיוק כפי שכולם רוצים פיקוח משפטי על הרשויות. הבעיה היא עם פריצת הגדרות ורמיסת הנורמות הדמוקרטיות. הבעיה היא שבית המשפט, במקום להכפיף את הממשלה לחוק, הופך את עצמו לשלטון ורומס גם את החוק וגם את הממשלה. הבעיה היא שבית המשפט מפסיק לבחון את היישום המנהלי התקין, ובמקום זאת משתלט על תוכן קבלת ההחלטות של נבחרי הציבור המוסמכים.
צריך לומר שגם השופטים ה"שמרנים" בקלחת הזו. כך שטיין בהחלטה השבוע בעניין גל"צ, וכך אפילו בפסק הדין שהתקבל השבוע, שהפך את פסק הדין בעניין נציב שירות המדינה. בפסק הדין המקורי החליטו השופטים עמית וברק־ארז לנכס את סמכות הכנסת ולקבוע הליך מינוי שונה מהמוגדר בחוק. כעת השופטים סולברג, מינץ ווילנר הפכו את ההחלטה – תוך כדי ביקורת על ההפרזה ועל תפקוד היועמ"שית בעניין.
רבים בימין מהללים את פסק הדין, אבל האמת היא שהוא טובל כולו בהשקפת העולם המתוארת כאן. למעשה שופטי הרוב אומרים שאין צורך בהחלטה רדיקלית, שהרי ממילא יש להם ארגז כלים "מנהלי" שמאפשר להם לפסול כל מועמד שלא ייראה להם. השופטים "השמרנים", נזכיר, הם חלק מהעובדה שבמשך זמן ממושך אין נציב שירות מדינה, בנזק מתמשך לציבור. גרוע מכך, עם כל ביקורתם על היועמ"שית, הם מונעים את פיטוריה בטענות "מנהליות" מופרכות ולא חוקיות. עוד חמור מכך, הם למעשה חומת המגן שלה מפני הטיוח הפלילי של חקירת הדלפת שדה־תימן. ועוד גרוע מכך, אפשר לראות בסולברג עצמו חלק מאותו טיוח. ומעל הכול אסור לשכוח שמינויו של סולברג למשנה לנשיא נעשה בדיוק באותו אופן – שמבחינת "המשפט המנהלי" חייב להיחשב ללא חוקי – שבו מונה עמית לנשיא.
במילים אחרות: הוויכוח האמיתי בבית המשפט הוא לא על הפרדת רשויות וסמכויות ראויות. גם השופטים השמרנים חושבים שהם השלטון ואין בלתם. הוויכוח הוא על יישום השלטון הזה: האם ברודנות לכתחילה, כפי שרוצים עמית וברק־ארז, או ברודנות למפרע, כפי שרוצים "השמרנים". אלה ואלה עושים מהחוק פלסתר, מהפרדת הרשויות חוכא ואטלולא, וכולם רואים ב"משפט המנהלי" קרדום לחפור בו תחת יסודות המשטר הדמוקרטי.
השאלה כעת היא אם הציבור, שבחלקו קנה את התעמולה של "דמוקרטיה מהותית" ו"זכויות אדם", יקנה גם את בגדי המלך החדשים, שמטשטשים באופן מכוון את ההבחנה בין "ניהול" לבין "מִנהל". בשם הטשטוש הזה מופקעות הסמכויות הניהוליות מנבחרי הציבור, ואת מקומן תופס "המשפט המנהלי" הכפוף לבית המשפט. כמו שהיה אז, עם "זכויות האדם", גם "המשפט המנהלי" הוא ישות אמורפית, שקיימת רק בראשם של השופטים, והוא מתגלה לנו טפח אחר טפח, באופן אסכטולוגי, בפסיקה המשפטית, שתוצאתה תמיד, למרבה הפלא, אבסולוטיזם משפטי.
כאן המקום גם לציין, בהערה לא אגבית, שאין שום אַמת מידה מנהלית שבית המשפט דורש מנבחרי הציבור, שהוא עומד בה בעצמו. החל בהפעלת שיקול דעת, דרך מסד הידע והרצינות הדיונית הנדרשים לקבלת החלטות, ועד לעמידה בזמנים ומתן סעד ראוי – בית המשפט הוא אחת מהישויות המנהליות הכושלות ביותר בישראל. נאה דורש אך לא מקיים. בפועל, הכנסת והממשלה מקבלות החלטות באופן הרבה יותר רציני ועמוק מאשר שופטים בפסקי דין, ובפער גדול. עיקר העבודה בעליון מושקעת בכתיבת פסקי הדין, לא בהבנה ובהעמקה בדרך אליהם. אפילו ההטיה הפוליטית – אויב הייחוס של "המשפט המנהלי" – גדולה יותר בבית המשפט; בכנסת ובממשלה לא פעם מגיעים לתוצאות מפתיעות, בבית המשפט ידוע מראש מה תהיה התוצאה, לפי ההרכב.
לסיכום, השופטים הופכים את הפוליטיקה והמדיניות ל"מִנהל" וממשילים את הפוליטיקאים לפקידים, כדי למשול בקבלת ההחלטות הפוליטית כרצונם. זהו ההפך מהרצוי והמצוי בדמוקרטיה. הבעיה המשטרית בישראל עולה כך מדרגה. משום ש"זכויות אדם" ו"דמוקרטיה מהותית" היו תמיד מעין נטע זר במשפט, לעומת זאת, "המשפט המנהלי", שבית המשפט משתמש בו היום כדי לעקר את סמכות נבחרי הציבור, הוא תחום אמיתי ואינטגרלי במשפט, ולכן עלול לבלבל את הציבור ולסכן את הדמוקרטיה עוד יותר.