על מי יוותרו השופטים הפעם, על הדמוקרטיה או על שלטון החוק? אם נתניהו לא יתערב ובג"ץ יחליט להכריע בעתירות נגד המשך כהונתו של איתמר בן־גביר, אחד משני הערכים הבסיסיים הללו ייפגע באופן אנוש. בן־גביר כמו בן־גביר, הצליח לייצר מקרה נדיר שבו המשפט החוקתי מגיע אל קצה היכולת שלו, או ליתר דיוק – אל קצה היכולת לקבל הכרעה שאיננה ברירה בין הרע לגרוע.

מבחינה משפטית טהורה, הדרישה של העותרים להורות לנתניהו לפטר את השר לביטחון לאומי, היא דרישה קיצונית שאין לה בסיס בחוק. היא מבקשת מבית המשפט להרחיב את הלכת דרעי־פנחסי הרחק מעבר לגבולות שהוכרו עד כה, וליישם אותה גם במקרה שבו לא הוגש כתב אישום נגד השר. זו אינה הרחבה טכנית, אלא קפיצה נורמטיבית שמשנה את הדין בישראל.

תזכורת קצרה להשתלשלות האירועים שהביאה אותנו עד הלום: בן־גביר מונה לתפקידו בדצמבר 2022, ומייד הוגשה עתירה נגד המינוי בטענה ל"אי־סבירות קיצונית" נוכח עברו הפלילי והתבטאויותיו. היועצת המשפטית לממשלה הגנה על המינוי, ובית המשפט דחה את העתירה על בסיס הצהרתו של בן־גביר כי שינה את דרכיו, וההערכה כי עצמאות המשטרה תישמר וכי השר לא יתערב בפעילות האופרטיבית ולא יפעל כ"מפכ"ל־על".

ב־2023 הוגשו עתירות נגד התיקון לפקודת המשטרה שהעביר בן־גביר. כבר בשלב מוקדם קבע בג"ץ, בהחלטות ביניים, כי השר רשאי לקבוע מדיניות כללית אך לא לתת הנחיות אופרטיביות לשוטרים, במיוחד לא בזמן אמת ובהפגנות נגד השלטון. בפסק הדין פסלו השופטים את הסעיף בפקודה החדשה שהעניק לבן־גביר סמכות לקבוע מדיניות בתחום החקירות.

העתירות הנוכחיות הוגשו באוגוסט־ספטמבר 2024, ועניינן עצם כהונתו של בן־גביר כשר הממונה על המשטרה. היועצת, שנדרשה לעתירה, הציגה לפני ראש הממשלה צבר אירועים המלמד לטענתה על שינוי מהותי בתשתית העובדתית מאז פסק הדין המקורי שאישר את המינוי. בד בבד ניהלו נציגי היועצת והשר שיח ממושך, שבסיומו גובש "מסמך עקרונות" מפורט שנועד להציב גדרות ברורות לממשק בין השר למשטרה. המסמך הוגש לבית המשפט, בן־גביר התחייב לפעול לפיו, והדיון בעתירות הופסק.

אלא שזמן קצר לאחר מכן, לטענת היועצת, חזרו הפרות שיטתיות של ההסכם: התבטאויות פומביות ביחס לחקירות קונקרטיות, התערבות בהליכי מינויים אפילו של קצינים זוטרים, והמשך יצירת זיקה פומבית בין עבודת המשטרה לעמדות פוליטיות. נוכח זאת עדכנה היועצת את בג"ץ כי אין עוד ערובות אפקטיביות לשמירת עצמאות המשטרה, וכי ראש הממשלה חייב להפעיל את סמכותו ולהתערב. בהמשך ביקשה היועצת לקבוע דיון ולהוציא צו על תנאי שיחייב את ראש הממשלה לנמק מדוע אינו מעביר את בן־גביר מתפקידו כשר לביטחון לאומי. הדיון הזה היה אמור להתקיים אתמול, אולם נדחה לחודש מרץ לאחר שתשובת הממשלה שהוגשה לבית המשפט לא כללה התייחסות עניינית לטענות. מוקדם יותר השבוע פרסמו ראשי סיעות הקואליציה מכתב חריף ובו כתבו כי "ניסיונה של היועמ"שית לפטר שר בכיר בממשלה הינו ניסיון הפיכה נגד הדמוקרטיה".

עד כאן הכרוניקה, מכאן לסיטואציה המשפטית: לפי חוק יסוד הממשלה, אם שר הורשע בפלילים הוא יפוטר. הלכת דרעי־פנחסי הרחיבה את החוק וקבעה שעל ראש הממשלה לפטר שר כבר בשלב שבו הוגש נגדו כתב אישום. ההלכה, שגם היא שנויה במחלוקת, קובעת שעצם הגשתו של כתב אישום משמעו שיש ראיות לכאורה לעבירות חמורות שבוצעו, ומתוך כך יש בהמשך כהונתו של השר משום "פגיעה באמון הציבור", וראש הממשלה נדרש להפעיל שיקול דעת ולפטר את השר. ההלכה הזו קושרת בין הסמכות הפורמלית של ראש הממשלה ובין שיקול הדעת שהוא אמור להפעיל, אבל במקרה של בן־גביר אין כתב אישום ואין למעשה נקודת עוגן פלילית. מה מצפים מראש הממשלה? "לזהות תהליכים"? לקחת סיכון פוליטי גדול על בסיס תשתית ראייתית מעורפלת?

במובן הזה צודק בן־גביר בטענתו שקבלת העתירה פוגעת בדמוקרטיה: פיטורי שר שמפלגתו קיבלה חצי מיליון קולות בבחירות פוגעת בזכות לבחור ולהיבחר ובזכותו הפוליטית של מחנה הרוב לקיים את הממשלה. זה איננו עניין של אהדה או סלידה מבן־גביר, אלא שאלה עקרונית: האם בית המשפט רשאי לקבוע רף חדש שבו די בהתנהלות שיטתית פסולה לכאורה, כדי לחייב ראש ממשלה לפטר שר גם בלי כתב אישום. כל מי שמחזיק בתפיסה דמוקרטית בסיסית אמור להירתע מהמהלך הזה.

מבחינה משפטית אי אפשר לרבע את המעגל: ליועצת אין בסיס משפטי, והניסיון לייצר בסיס כזה יש מאין מסוכן ופוגע פגיעה קשה באמון הציבור במערכת המשפט ובמערכת היחסים שבין נבחרי הציבור לייעוץ המשפטי. אם בהרב־מיארה רוצה לפטר את בן־גביר, תטרח ותבדוק אם יש תשתית ראייתית לכתב אישום. אחרי הכשלים בהתנהלותה שנחשפו בפרשת הפצ"רית אין לה עוד קרדיט לבזבז.

הגוף הרגיש ביותר

ואחרי שאמרנו את כל זה, אי אפשר לטמון את ראשנו בחול ולהתעלם מדיון לגופם של דברים. גם אם הבעיה שיצר בן־גביר איננה כזו שלמערכת המשפט יש כלים לטפל בה, זה לא הופך אותה לפחות בעייתית. וכדי להבין עד כמה אכן מדובר בבעיה חמורה, צריך לדבר על המשטרה. המשטרה היא הגוף הרגיש ביותר במארג הדמוקרטי. לא מפני שהיא הגוף החזק ביותר, אלא מפני שהיא הקרובה ביותר לאזרח. המשטרה מפעילה כוח פיזי ישיר בשם המדינה, ביום־יום ולא רק במצבי קצה. שוטר מסתובב עם אקדח טייזר ואזיקים, יכול לעצור אזרחים או לבצע חיפוש על גופם, לגרור אותם לחדר חקירות או לבית מעצר. זוהי הפעלת ריבונות מוחשית, מיידית, במקרים רבים כוחנית, שאם היא מיושמת בצורה שרירותית או גחמנית – כמעט אין אפשרות לתקן לאחר מעשה את הנזק. חיפוש לא חוקי, מעצר מיותר, הפעלת כוח מופרז – כל אלה אינם ניתנים לתיקון גם אם יתברר בדיעבד שנעשו שלא כדין. משום כך, הדרישה מהמשטרה לפעול בממלכתיות, במקצועיות ובלי משוא פנים פוליטי איננה אידיאל ערטילאי אלא תנאי בסיסי לקיומו של משטר חופשי.

ההשוואה למדינות טוטליטריות מחדדת את הרגישות הזו. כמעט בכל משטר רודני, הביטוי הראשון והברור ביותר של המעבר מדמוקרטיה לדיקטטורה אינו בפרלמנט ולא בחקיקה, אלא ברחוב. המשטרה היא הכלי המרכזי שבאמצעותו השלטון מסמן לאזרחים היכן עובר קו הציות החדש: את מי מפזרים בכוח, את מי עוצרים וחוקרים, איזו מחאה מותרת ואיזו נחשבת לאיום. ברגע שהמשטרה חדלה להיות נאמנה לחוק ומתחילה להיות נאמנה לשלטון, הרודנות כבר איננה תיאוריה אלא מציאות בשטח.

ולהבדיל מגופי שלטון אחרים, השפעתה של המשטרה אינה מתוּוכת דרך תהליכים ארוכים, ביקורת פרלמנטרית או הכרעות שיפוטיות עתידיות. שר המשפטים יכול לפגוע במערכת המשפט, אך אין לו שליטה יומיומית על החלטות של שופט באולם. שר אוצר יכול לשנות מדיניות, אך תקציבים נבלמים, נבחנים ומעוכבים בוועדות. לעומת זאת, השר הממונה על המשטרה מחזיק בכוח השפעה ישיר, יומיומי והיררכי על ארגון שמטבעו מציית לפקודה, ושסבבי מינויים הם סם החיים שלו. כאשר המשטרה מתחילה לפעול מתוך שאיפה לרַצות דרג פוליטי, גם אם רק מתוך חשש או ציפייה, היא חדלה להיות זרוע של הציבור והופכת לזרוע של השלטון. שם, בדיוק שם, הדמוקרטיה מתחילה להתפורר.

כרטיס צהוב

אפשר להתווכח על העובדות, אבל המסמכים שהגישה היועמ"שית לבית המשפט בנוגע להתנהלותו של בן־גביר אמורים להטריד מאוד את כל מי שרוצה לחיות במדינה שיש בה חופש אזרחי. טענתה הבסיסית היא שבן־גביר מתערב במינויי קצינים כבר מדרגת רב־פקד (המקבילה לרב־סרן בצה"ל), ומשדר מסר ברור שמי שרוצה להתקדם צריך ליישר קו עם ה"מדיניות" שלו. ה"מדיניות" הזו איננה מסמכי עבודה שנכתבו כדי להתמודד עם מכות מדינה כמו הפרוטקשן או הרציחות בחברה הערבית, אלא רוח המפקד שזורמת בסרטונים שלו בטיקטוק: יש מחאות שצריך למגר, ומחאות אחרות שעדיף להעלים מהן עין.

בן־גביר מתבטא על חקירות ספציפיות ומשדר לחוקרים כיצד מצופה מהם להתנהג; מסתובב בשטח ומצלם סרטונים שבהם הוא מתחכך עם אזרחים ערבים בעיצומה של פעילות מבצעית, וכך משדר מסר ברור לשוטרים בשטח כיצד עליהם לפעול; יוצר קשר ישיר עם קציני שטח מעל המפקדים שלהם, ובפועל מתנהל כמפכ"ל־על.

המסמך של היועמ"שית מצייר דפוס התנהלות של שר המערער על עצמאות המשטרה, חוצה שוב ושוב את הגבול בין מדיניות להתערבות אופרטיבית, מפר התחייבויות שנתן לבית המשפט ומייצר אפקט מצטבר שמחלחל לכל שדרת הפיקוד. החשש הגדול הוא שההתנהלות הזו תחולל לאורך זמן נזק בלתי הפיך לדי־אן־איי המשטרתי, כאשר השוטרים יתרגלו למחשבה שהתפקיד שלהם איננו לשרת את הציבור אלא לשרת את השר. והשר הזה יכול להיום היום בן־גביר ומחר יאיר גולן.

משטרה שפועלת כדי לרצות את השר הממונה, למצוא חן בעיניו ולהפגין נאמנות כלפיו, היא משטרה שמאבדת את הזהות הדמוקרטית שלה. תשעה שופטי בית המשפט העליון, מכל הקשת, קבעו בפסק הדין בעניין תיקון פקודת המשטרה שעצמאות אופרטיבית היא אבן יסוד במשטר דמוקרטי. לא הייתה מחלוקת על כך שהשר איננו יכול להתערב באופן הפעלת הכוח.

מההחלטה שנתנו שופטי בג"ץ השבוע אפשר לנסות להעריך את הכיוון. שלושת השופטים כנראה יוציאו צו על תנאי בתחילת פברואר. יתכן שהם לא רוצים להכריע, אך כן רוצים להעביר מסר ברור לראש הממשלה: זהו אירוע רציני מאוד, יש סיכון משפטי, ומי שיכול למנוע את הקטסטרופה הזו הוא אתה. אין לך ברירה אלא לאפס את בן־גביר או להעביר אותו למשרד אחר.

שופטי בג"ץ מבינים שאם הם יכריחו את נתניהו לפטר את השר, הם יפגעו בדמוקרטיה במובנה הקלאסי והבסיסי ביותר: זכויות הרוב, שיקול הדעת הפוליטי, אמון הציבור בכך שהכרעות שלטוניות מתבצעות בקלפי ולא באולמות המשפט. מנגד, הם רואים גם את הסיכון בצד השני: פוטנציאל לפגיעה בליבת שלטון החוק, בעצמאות המשטרה ובהגנה על זכויות אדם במרחב שבו הפגיעה היא מיידית ובלתי הפיכה.

הכדור נמצא אפוא בידיים של ראש הממשלה. לכן, גם אם יֵצא צו על־תנאי בנושא, זה לא בהכרח ניסיון להפיל שר אלא כרטיס צהוב. ניסיון אחרון לגרום לראש הממשלה להיכנס לאירוע, לפני שהנזק הופך לבלתי הפיך.