אבירי המהפכה החוקתית התכנסו השבוע לחוג את השבעה בנובמבר. שלושים שנה חלפו מפרוץ המהפכה שהשיק הדוכס הגדול אהרן ברק, בפסק־דין "המזרחי". יום ההולדת של האקטיביזם השיפוטי היה עצוב: תחת חצוצרות, תופים וצלילי מארש, נשמעו בעיקר חלילי קינה. יושבי השולחן העגול שנערך במכון הישראלי לדמוקרטיה ביכּוּ על שברו של החלום הברקי, תיקון עולם במלכות בג"ץ.

ברק עצמו סיכם את המצב במילה אחת: "רע". הרע הזה, סיכם ברק בכנות, הוא שילוב בין מצבו הרפואי האישי והאבל על מות רעייתו, ובין נקודת המבט הציבורית שלו. "אנחנו מידרדרים מהדמוקרטיה הליברלית שהיינו. אנחנו במדרון חלקלק לדמוקרטיה לא ליברלית, שסופה דיקטטורה". לשווא תחפשו בדבריו מודעות עצמית לתרומתו שלו למשבר האמון בין המוסדות בישראל.

כמו דלת הכנסייה האפרורית בווִיטנברג, שעליה תלה מרטין לותר את 95 התזות שלו – אלה שיובילו לרפורמציה הפרוטסטנטית, שתפלג את אירופה לשניים ותחולל מרחץ דמים של מאות שנים – כך היה פסק־דין המזרחי. תיק אזרחי מפוהק שעסק בתוכנית ממשלתית לחילוץ מושבים וקיבוצים ממשבר כלכלי, הפך באחת לזירת ההשקה של המהפכה השיפוטית הגדולה בתולדות ישראל. מחלוקת אזרחית משעממת נבחרה כדי להכריז דרכה על לידתה של נורמה חוקתית חדשה: בית המשפט יכול לבטל חוקים של הכנסת.

מרים רובינשטיין, ששימשה אז כמשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים, ובמסגרת תפקידה ייצגה את המדינה בתיק המדובר, תיארה יפה את הוורטיגו שחוותה כשהתיק שקיבלה הפך למוקד התעניינות חסר תקדים. "לא היה לי רקע במשפט חוקתי, מה זה קשור אליי? למזלי, באותה תקופה יצא הספר של ברק על פרשנות במשפט חוקתי. לקחתי את הספר הזה, וזה היה כמו לקרוא תנ"ך. הוא לוקח בו רעיון אחד וחוזר עליו שוב ושוב מכל מיני כיוונים וזוויות, עד שהדברים נכנסים לך לראש. אם אתה לא קולט בדפים הראשונים, אתה קולט אחר כך. הוא עשה לי שטיפת מוח. זה היה לי לטובה, כי בסופו של דבר למדתי משהו".

כזכור, שופטי הרוב קבעו בפסק הדין שחוקי היסוד הם בעלי מעמד של חוקה, וגוברים על חקיקה רגילה של הכנסת. עוד חידשו השופטים כי לבית המשפט נתונה סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, ואף להכריז על בטלותם של חוקים חדשים במקרה של סתירה לחוקי יסוד, כל עוד הם לא עומדים במבחן ה"מידתיות" שגם אותו ניסחו השופטים. "עתה הצטרפנו לקהילת המדינות הדמוקרטיות אשר להן מגילת זכויות אדם חוקתית", חגג ברק את המהפכה בפסק הדין שכתב. "הפכנו להיות חלק ממהפכת זכויות האדם. הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים הפכה לנחלת רוב רובן של המדינות. מהפכה זו לא פסחה גם עלינו. הצטרפנו אליה במרץ 1992 (לאחר שחוקקו שני חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק; י"י)".

המאבק שלו, סיפר ברק השבוע, היה בראש ובראשונה נגד חבריו להרכב, הנשיא מאיר שמגר והשופט מישאל חשין. "פסק הדין של שמגר מוטעה. שבוע לפני הדד־ליין, שמגר הפיץ את פסק הדין שלו ונעשה לי חושך בעיניים. מה אני צריך שתי חזיתות? גם חשין וגם שמגר? מחקתי את כל מה שכתבתי נגד שמגר והתמקדתי בחשין". המראיינת, פרופ' סוזי נבות, הסבירה את ההיגיון הפוליטי: "אם הכנסת לא משלימה את מגילת הזכויות, אז אולי אנחנו נעשה את זה". "כשהמחוקק מתפרע, אין מנוס ובית המשפט חייב לפעול", החרתה־החזיקה אחריה דינה זילבר, לשעבר המשנה ליועמ"שית.

מה שהמחיש יותר מכול את עיוורונו של המחנה הפרוגרסיבי היה המושב השלישי באותו אירוע במכון הישראלי לדמוקרטיה, שבו דנו המשתתפים בשאלה אם נכון להגיע להסדרה חוקתית בהסכמה בין המחנות בישראל. איך אפשר לקבל חוקה הכוללת את חוק יסוד הלאום או את חוק יסוד משאל עם? הזדעקה פרופ' תמר הוסטובסקי־ברנדס. איך אפשר לחתום על חוקה כל עוד אנחנו במצב של כיבוש?

חייבים להשחיל את השוויון לחוקה דרך שריון מגילת העצמאות, תבעה דינה זילבר. "אנחנו מתמודדים עם פופוליסטים סמכותניים שרוצים לגמור בדיקטטורה. האויב שלהם הוא זכויות האדם", קבע מרדכי קרמניצר, ותקף את הדרישה לגיוון בקרב שופטי בית המשפט העליון. "השופטים חייבים להגן על זכויות האדם, ושופט שלא מחויב לזה לא יכול לכהן".

העיוורון של המחנה הזה חשׂוך־מרפא, ומהפכת האקטיביזם השיפוטי קרסה בדיוק בגלל הסנטימנט הזה. מנהיג השמאל ברק חשב שהוא יכול לייצר כללי משחק חוקתיים חדשים במעמד צד אחד, בלי לדבר עם הימין ובלי לשאול לדעתו. באמצעות הכוח של בג"ץ הוא כפה מערכת ערכים חדשה, ויצר מרירות ותסכול שנצברו לאורך שנים עד לתגובת הנגד של הרפורמה המשפטית מ־2023. עד היום הם לא למדו דבר. לוין ורוטמן, שהובילו את הרפורמה לפני כשלוש שנים, למדו גם הם בדרך הקשה שאי אפשר לשנות את כללי המשחק במעמד צד אחד.

מערכת המשפט עברה אינפלציה מטורפת במהלך השנים, וחלוקת הכוח בינה ובין הרשויות האחרות חייבת להשתנות. רוב הציבור הישראלי מכיר בכך. הלקח של שני המחנות מהכישלונות הקודמים אמור להתבטא בדרישה להסכמה רחבה. אפשר לקבוע כללי משחק המרסנים את כוחו של בג"ץ, ולגבש סביבם תמיכה חוצת מחנות. אגב, הסכמה רחבה לא תכלול את כל קשת הדעות. הכנס במכון הישראלי לדמוקרטיה הבהיר שהטהרנים בשמאל העמוק לא יהיו חלק מהאירוע. נסתדר בלעדיהם.