בראשית השבוע קיבל בג"ץ את עתירת הסנגוריה הציבורית נגד היועצת המשפטית לממשלה, פרקליט המדינה ומשטרת ישראל, וקבע שאסור לחפש במחשב או בטלפון נייד של נחקר ללא צו שיפוטי, גם אם הנחקר הסכים. לכאורה בשורה חשובה, למעשה – אכזבה קשה. ההנחיה והנוהל המאפשרים חיפוש כזה יבוטלו רק בעוד 18 חודשים, ועד אז תימשך ההתנהלות הבעייתית והלא חוקית של רשויות האכיפה, הגוזלת מהנחקר את זכות היסוד לפרטיות ולקניין ואת זכותו להליך הוגן. הצעת השופט יצחק עמית לכנסת כיצד לתקן את החוק תנציח את הפגיעה.
עמדת המחוקק ברורה
בתיקון לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) מ־1995, הוסף סעיף 23א, שכותרתו "חדירה לחומר מחשב", הקובע כי "לא ייערך חיפוש כאמור [חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור] אלא על פי צו של שופט". בתיקון מ־2005 נקבע עוד שמטרות החיפוש ותנאיו ייקבעו בצו "באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש". בהחלטה קודמת ציין בית המשפט כי "עצם קיומה של ביקורת שיפוטית על פעולותיה של רשות חוקרת – גם אם הביקורת מתקיימת במעמד צד אחד – יש בו אלמנט מרסן כלפי הרשות".
עוד כתבות בנושא
למרות זאת, ב־2020 פרסם פרקליט המדינה דאז הנחיה המאפשרת לערוך חיפוש במחשב או בטלפון נייד גם ללא צו, בהסתמך על הסכמה מדעת של הנחקר. בהנחיה נכתב שיסודה בהלכת בן־חיים מ־2012, שהתירה חיפוש גופני או ברכב בהסכמה מודעת ורצונית של הנחקר, לאחר שהובהר לו שזכותו לסרב לחיפוש והסירוב לא ייזקף לחובתו. אלא שבענייננו לא מדובר ברכב או במזוודה, אלא בחדרים האינטימיים ביותר בחייו של אדם – היומן, התמונות, ההתכתבויות, הסודות האישיים והמקצועיים. לכן, הלכת בן־חיים לא יכולה להתיימר לכלול גם חיפוש דיגיטלי.
הכי מעניין
בפברואר 2021 התפרסם נוהל חטיבת החקירות של משטרת ישראל, שהסדיר בפירוט את החיפוש על בסיס הסכמה, ללא צו שיפוטי. הסנגוריה הציבורית עתרה נגד ההנחיה והנוהל, ובתגובתם טענו המשיבים שהוויתור על הזכות בהסכמה מעוגן בחוק הגנת הפרטיות, ובעיקר - שחומרי המחשב מכילים במקרים רבים ראיות משמעותיות לחקירה והם נדרשים כדי שמשטרת ישראל תוכל לבצע את תפקידה כראוי. בחיפוש בהסכמה, הם טענו, הפגיעה בפרטיות "מינימלית", כי האדם יכול לקבוע תנאים ומגבלות וכך לקדם אינטרס שלו – סיום החקירה באופן מהיר ויעיל. עוד הם אמרו שאין קושי בכך שהפרטיות של צדדים שלישיים עשויה להיפגע ממתן ההסכמה, כי אין לאדם חיסיון ביחס לחומר מחשב שאגור אצל אחר, ושאם יתברר שמידע המצוי במחשב אינו דרוש לחקירה יימנעו גופי החקירה מעיון בו.
בג"ץ צדק – אך נסוג
הרכב בג"ץ, בראשות השופט נעם סולברג, דחה אחת לאחת את טענות הרשויות. הוא קבע כך:
1. במקום שאין לרשויות החקירה סמכות לא מתעוררת שאלת היקף הביקורת השיפוטית על שיקול דעתן. מרחב הפעולה שלהן כפוף למגבלות ולסייגים שנועדו להבטיח משפט הוגן ומידתיות של הפגיעה בזכויות נחקרים. פוטנציאל הפגיעה בפרטיות עקב חיפוש במחשב גבוה לאין שיעור מחיפוש "מסורתי" ונוגע גם לצדדים שלישיים רבים שחייהם נקשרו ולו לרגע עם מחזיק המחשב או הטלפון החכם.
2. לפי עקרון חוקיות המִנהל, לרשות המִנהלית הסמכות לפעול רק במסגרת שגדר לה המחוקק. פגיעה בזכות יסוד מחייבת הסמכה ברורה ומפורשת בחוק. עקרון הפרדת הרשויות מחייב שהאיזון בין זכויות לערכי יסוד ואינטרסים ציבוריים ייקבע בידי המחוקק.
3. לשון החוק ברורה וההיסטוריה החקיקתית מלמדת על כוונת המחוקק. הדרישה לצו שיפוטי אינה תנאי טכני־פרוצדורלי אלא דרישה מהותית שנועדה להבטיח, באמצעות בחינה בידי גורם חיצוני לחקירה, כי אכן מתקיימת עילת חיפוש וכי היקף החיפוש ופגיעתו יהיו מידתיים.
4. אין עיקרון כללי שאדם רשאי לוותר מדעת על זכויותיו. על זכויות ליבה אי אפשר לוותר גם בהסכמה. גם אם אפשר לוותר על פרטיות כלפי אדם אחר, בוויתור כלפי המדינה ורשויותיה לא בהכרח מדובר בהסכמה חופשית. במפגש בין הרשויות החוקרות לאזרח פערי הכוח מתעצמים. האזרח הסביר יכול להימצא במצוקה לנוכח עוצמתן וסמכויותיהן הנרחבות.
5. לעניין הלכת בן־חיים, בחיפוש הרגיל יש עוגן בחוק לקבלת הסכמה מודעת. להבדיל, כאן החוק הפקיד במפורש את שיקול הדעת בידיו הבלעדיות של בית המשפט, ובתיקון לחוק נדרש בית המשפט לפירוט נוסף של מטרות החיפוש ותנאיו ומידתיות הפגיעה. אף אם תועלה הטענה שהנחקר עצמו יזם את החיפוש, בדיעבד יהיה קשה לברר מי היה הצד היוזם.
6. לא הוכח שפרק הזמן הקצר הנחוץ לקבלת צו שיפוטי יפגע באינטרס הציבורי, מה עוד שהחיפושים המוסכמים הם פחות מ־10 אחוזים מסך החיפושים בחומר מחשב. בחומר המחשב ניתן למצוא דברים רבים שיאפשרו להפעיל לחץ על החשוד גם אם הוא חף מפשע לגבי החשד המסוים. במערכת האכיפה הצבאית, שבה התקבל החיפוש בטלפון החכם בהסכמה, התוצאה היא שרק 20 אחוזים מהחיפושים האלה נעשים בהסתמך על צו שיפוטי. אישור הפרקטיקה מזמין מדרון חלקלק לפגיעה בזכויות נחקרים.
ניתן היה לצפות שעל סמך האי־חוקיות הברורה של פעולת רשויות האכיפה, תתקבל העתירה ללא סייג. דא עקא, שש הפסקאות האחרונות בהחלטה - "טרם סיום" - הן מעין סיבוב פרסה. באופן תמוה החליט סולברג לדחות את ביטול הנוהל הלא חוקי למשך שנה וחצי, כדי לאפשר למחוקק "להסדיר את הנושא". למרות כל הנימוקים הטובים שסולברג מנה קודם לכן להסברת עמדתו הברורה של המחוקק, הוא מצדיק את הדחייה בכך שבית המשפט אינו יכול, במקום המחוקק, ליתן בידי רשויות האכיפה את הכלים הנחוצים להן לטובת מילוי תפקידן נוכח צורכי השעה.
השופט יצחק עמית הדגיש בדבריו ש"החיפוש בטלפון החכם הוא כיום כלי שאין בלתו בלחימה בפשיעה, בזכות עושר הנתונים והשימוש האינטנסיבי העושה אותם גם לאוצר בלום של ראיות מפלילות ומידע רלוונטי שיכול וצריך לשמש את רשויות האכיפה במאבקן במפירי החוק". עמית גם מציע לכנסת את נוסח ההסדרה שתבצע – הוספת האפשרות שהחיפוש בנייד ייעשה "מכוח הסכמה מדעת", שמשמעותה שהחוקר יבהיר ש"ייתכן שתתבצע העתקה מלאה של כלל חומרי המחשב הנמצאים במחשב, בטלפון הנייד או בהתקן האחסון... וייתכן שיבוצע שימוש באמצעים טכנולוגיים לצורך פענוח ועיון במידע המצוי בחומר המחשב הנ"ל, לרבות שחזור קבצים מחוקים ופתיחת הצפנות וסיסמאות".
השופט דוד מינץ, שהצטרף להחלטת סולברג, הביע דעתו בפסקה אחת: "בענייננו לא רק שלא קיים בדין מסלול המאפשר חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי, אלא שהמחוקק קבע 'ברחל בתך הקטנה' כי 'לא ייערך חיפוש [בחומר מחשב] אלא על פי צו של שופט'".
הדין הרצוי
פסק הדין הוא צעד ראשון בכיוון הנכון אלמלא סיבוב הפרסה. הצעת השופט עמית לתיקון החוק היא מתכון להסכמה מאולצת של נחקר מאוים שיחתום על טופס גנרי המתיר את שאיבת תכולת הנייד כולו וחיפוש מהיר בטכנולוגיות מתקדמות בכלל הקבצים, כולל קבצים שנמחקו או נאגרו במקום אחר, קבצים מוצפנים ותכתובות עם צדדים שלישיים.
מחקר מקיף שפורסם בארה"ב ב־2025 מבטא את התובנה שרק בית המשפט יכול לפקח על כך שהבקשות לחיפוש בנייד יצביעו על חשד לעבירה מסוימת ועל מה שהחוקרים מצפים למצוא בנייד, ולקבוע בצו תנאים שיגבילו את החקירה.
בארה"ב יש לנחקר זכות – כמו במדינות בעלות סדר דין פלילי מתוקן אך לא אצלנו – שיהיה עורך דין נוכח בעת חקירה. הוא אינו יכול להפריע למהלך החקירה אבל נוכחותו מבטיחה שהיא תנוהל בהגינות, ללא איומים וניסיונות לשבור את הנחקר. מחקר אמפירי הראה שבהיעדר עורך דין אין לדרישת ההסכמה מדעת משמעות מעשית, בייחוד כשמדובר בחיפוש בטלפון נייד שהמידע הרגיש בו מחייב הגנה חזקה.
גם הליך קבלת הצווים השיפוטיים בישראל טעון תיקון. הבקשות אינן מפורטות כנדרש בחוק. אין פרוטוקולים מסודרים של הדיונים במעמד צד אחד בבקשות. כמעט כולן מאושרות ללא בדיקה. הצווים השיפוטיים מתירים שאיבה מלאה של המידע מהטלפון הנייד ועריכת חיפושים חוזרים במשך חודשים ארוכים.
על הכנסת להשאיר את סעיף 23א בעינו, ולקבוע בחוק את זכותו של כל נחקר לעורך דין שיהיה נוכח בעת החקירה. כמצוין בדו"ח הסנגוריה הציבורית מ־2021, על הבקשה לצו חיפוש לציין את העבירות הנחקרות; את עילת החיפוש, מטרתו והטעמים לסברת החוקרים שימצאו מידע רלוונטי במכשיר; היקף החומר המבוקש; והאם לבקשת החיפוש קדם חיפוש לא חוקי או שנפל פגם בהתנהלות הרשות החוקרת. הדיון בבקשה במעמד צד אחד מחייב פרוטוקול מפורט, והצו השיפוטי צריך להגביל את אופן החיפוש ומִשכו. כל חיפוש נוסף באותו הנייד יחייב בקשה חדשה.
ההגנה על הזכות להליך הוגן היא אבן יסוד במדינה חופשית. הגיע הזמן שהרשויות בישראל יכבדו זאת – לא בעוד 18 חודשים, אלא עכשיו.
גילוי נאות: בני ישראל איינהורן הוא צד לערעורים שהוכרעו בעליון ב־2020 וב־2022, ובהם נידונו סוגיות אחרות הנוגעות לחיפוש בטלפון חכם.