שופטי בית המשפט העליון, יצחק עמית, נועם סולברג ודוד מינץ קיבלו היום (א') את עתירת הסנגוריה הציבורית, וקבעו כי האיסור על עריכת חיפוש בחומר מחשב, כולל סמארטפון, ללא צו שיפוטי, חל גם כאשר בעל המכשיר נתן הסכמה מדעת לחיפוש. בפסק דינם פסלו השופטים גם את הנוהל המשטרתי המתוקן אשר התבסס על ההנחה לפיה הסכמה מלאה מדעת מתירה למשטרה לערוך חיפוש שכזה.
עם זאת, קבעו השופטים, כי הפסילה תיכנס לתוקף רק בעוד 18 חודשים, על מנת לתת לכנסת שהות לתקן את החוק. משמעות הדחייה היא שפסק הדין לא ישליך על תיקים שכבר הוגש בהם כתב אישום ועל חקירות שכבר מתנהלות, כדוגמת כתב האישום שהוגש נגד יונתן אוריך (ויועצים נוספים של רה"מ נתניהו) בגין הטרדת עד המדינה שלמה פילבר.
השופט סולברג, שכתב את חוות הדעת העיקרית, ציין בפסק הדין כי לשון החוק ברורה, וממנה עולה בבירוא כי כלמחיפוש ב"חומר מחשב" דורש צו שיפוטי, והסכמה איננה יכולה להכשיר חיפוש בהיעדר צו שכזה, "מכלל האמור עד כה עולה מסקנה ברורה: המשטרה נעדרת סמכות לבצע חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי; ואין בהסכמת האדם מושא החיפוש כדי להקים סמכות כאמור, בניגוד ללשונו המפורשת של סעיף 23א(ב) לפקודה".
הכי מעניין
השופט נעם סולברג בטקס בבית הנשיא | צילום: חיים גולדברג -פלאש 90
סולברג הוסיף כי גם אם הקביעה הזו תביא לפגיעה בזכויות חשודים לא ניתן יהיה לדלג על הצורך בצו שיפוטי, "טענה מרכזית שהעלו המשיבים, היא כי אין לקבל מצב שבו חשוד בביצוע עבירה, שבידו ראיות מזכּוֹת המצויות בטלפון הנייד שלו, לא יוכל לאפשר לחוקריו לבצע חיפוש בו ללא צו, שכן הדבר יביא לכך שסיום החקירה יתעכב לשווא, וזכויותיו של החשוד יִפָּגְעוּ שלא לצורך. לא אכחד, המחשבה כי חשוד חף מפשע יעוכב לשווא בחקירה או במעצר, כאשר ניתן למנוע אותו עיכוב – מעוררת אי-נחת של ממש. ואולם, סבורני כי לא די בכך כדי לשנות מן הקביעה כי אין בנמצא מקור סמכות לעריכת חיפוש מוסכם בחומר מחשב".
"הטענה שלפיה הפעלת סמכות משטרתית שעשויה להביא לפגיעה בזכויות יסוד היא חוקית, שכן היא עשויה גם להיטיב עם חפים מפשע, מגלמת היגיון מטריד קמעא; שאף אינו מתיישב עם ההיגיון המנחה את הדין לגבי סמכויות המשטרה בהליך הפלילי. מבלי למצות, אציין כי אימוץ נקודת מבט זו, של האזרח החף מפשע המעוניין לסיים את ההליך במהירות האפשרית, באופן שבו מציגים המשיבים את הדברים, עשוי להכשיר גם שימוש בסמכות דרקונית ביותר מצד המשטרה, אף ללא הסמכה מפורשת, שכן יהיה בכך כדי לזרז את החקירה, ו'להיטיב' – מנקודת המבט האמורה – עם החשוד החף מפשע. למעשה, קבלת היגיון זה אף עשויה לטלטל את כללי סדר הדין הפלילי – למצער אלה הנוגעים לשלב שטרם הגשת כתב אישום – מן היסוד, שכן הדעת נותנת כי הפעלתן של מרבית סמכויות החקירה, חרף פגיעתן בזכויות, עשויה לזרז גם את סיום החקירה של חשוד חף מפשע. סמכויות אלה, והכללים החלים לגביהן, נקבעים תוך שרטוט איזון עדין בין מגוון שיקולים כבדי-משקל (ראו לעיל, פסקאות 28-25), מתוך הנחה – ברורה למדי – כי בשלב זה לא ניתן לדעת אם החשוד אשם או חף מפשע. אי-ודאות מובנית זו, שנמצאת בבסיס מערכת הנורמות שבה עסקינן, ואשר בהסתמך עליה נקבעות הזכויות וההגנות המוקנות לחשודים, אינה מקבלת כל ביטוי בנקודת המבט שמציעים המשיבים. הקושי בכך – ברור ומובן", הוסיף סולברג.
עם זאת, לנוכח ההשלכה הדרמטית של הפסיקה קבע סולברג, בהסכמת חבריו להרכב, כי פסק הדין יכנס לתוקף רק בעוד שנה וחצי, כדי לאפשר את תיקון החוק "משבאתי לכלל מסקנה כי המשטרה נעדרת סמכות לעריכת חיפוש מוסכם בחומר מחשב, בהעדר צו שיפוטי, סבורני כי אין מנוס מהפיכת הצו על-תנאי למוחלט; אציע אפוא לחברַי כי כך נעשה, ונורה על ביטול הסעיפים בנוהל המתירים חיפוש בחומר מחשב בהתבסס על הסכמת הנחקר. לצד זאת, בשים לב לטענות המשיבים באשר לחשיבותו של כלי זה לשם ביצוע תפקידיהם, ומתוך כוונה לאפשר שהות מספקת להסדרת הסוגיה בחקיקה, על כל המשתמע מכך (ככל שיראה המחוקק לנכון לעשות כן), אציע כי הביטול לא יכנס לתוקפו באופן מיידי, אלא לאחר תקופת מעבר של 18 חודשים".
השופט עמית אף הציע דרך אפשרית לביצוע התיקון, "החיפוש בטלפון החכם הוא כיום כלי שאין בלתו בלחימה בפשיעה, דווקא בשל כמות ואיכות המידע שנצבר בו. עושר הנתונים שעשוי להיחשף כתוצאה מחיפוש בחומר מחשב עשוי לתרום בצורה משמעותית לקידום מטרות הליך החקירה... הגבלת השימוש בכלי החיפוש בטלפון הנייד מחייבת אפוא איזון עדין, שאם לא כן ייאלצו גופי החקירה להתמודד עם אתגרי הפשיעה – בין פשיעה קלה ובין פשיעה מתוחכמת – ללא מלוא הכלים הנחוצים בידיהם. חברי המשנה לנשיא סולברג העמיד לרשות המחוקק והרשות המבצעת פרק זמן של 18 חודשים כדי להסדיר את הנושא בחקיקה, ויש לקוות כי לא יידרש פרק זמן כה ממושך כדי להוסיף ללשון סעיף 23א(ב) לפקודה לכל הפחות את המילים 'או מכוח הסכמה מדעת'".