בהחלטה קצרה שניתנה השבוע המחיש שופט בית המשפט העליון חאלד כבוב את הכשל התפיסתי שבג"ץ נופל בו פעם אחר פעם. ההחלטה ניתנה בעתירת פורום משפחות החטופים, שדרש "לספק הצדקה מפורטת של מדיניות הממשלה בנושא החטופים". עוד תבע הפורום שהממשלה תחויב לחשוף בפני הציבור את תנאי ההסכם שהציגה למדינות המתווכות, ואת התנאים שארגון הטרור חמאס מסכים להם.

הפורום טען שבאי־חתימתה על הסכם לשחרור כל החטופים, הממשלה "פוגעת באופן לא חוקי בזכויות חוקתיות יסודיות", לרבות "זכות החטופים לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד האדם, זכות החטופים החללים לכבוד האדם, וזכות בני המשפחות לכבוד האדם".

"מהותה העיקרית של עתירה זו אינה בקשה מבית המשפט כי יורה לממשלה להסכים להסכם להפסקת המלחמה בתנאים אלה או אחרים", דייק כבוב, "אלא דרישה מהממשלה לספק הצדקה מפורטת למדיניותה בנושא החטופים כדי שזו תעמוד למבחן הציבור". השופט העניק לפורום סעד חלקי, והורה לממשלה להסביר "כיצד ובפני מי נדרש להצדיק את האופן שבו מופעל שיקול הדעת בכל הקשור לקביעת התנאים לסיום המלחמה ולשחרור החטופים".

למה זה עקום? על פניו הרי מדובר בדרישת שקיפות שהיא חלק מתרבות דמוקרטית: הציבור רוצה לדעת לאן הממשלה חותרת, מה האסטרטגיה שלה ומה עומד מאחורי החלטותיה. בהיעדר מידע, האזרחים נשאבים לשמועות, ספקולציות ודמיונות. הרצון במידע איננו נובע רק מעניין אינטלקטואלי אלא מספק גם צורך רגשי בסיסי של ודאות, שליטה וביטחון.

אלא שכאן מתגלה הכשל. הביטחון הפסיכולוגי שבג"ץ מבקש להעניק, עלול לבוא על חשבון הביטחון הממשי. איכות החיים עלולה לבוא על חשבון החיים עצמם. לומדי גמרא מכירים היטב את ההבחנה הרווחת בין תפיסת הדיבור כמייצג ומתאר את המציאות (כגון כאשר האדם "משיח לפי תומו"), לתפיסת הדיבור כיוצר ומכונן, כמו בקניינים ובנדרים. יש גם מצבי ביניים כמו עדות בבית הדין, שגם מתארת את מה שקרה וגם יוצרת מציאות חדשה כאשר היא מובילה להכרעה שיפוטית.

פילוסוף החינוך פאולו פריירה הציע המשגה דומה: הדיבור כרפלקסיה מול הדיבור כפעולה. מטרתו של הדיבור המתאר היא להבין ולפרש את המציאות: המילים מייצגות אובייקטים במציאות, ומאפשרות לתאר ולהמשיג אותה; הן מתפקדות ככלי של תיווך והבנה המסייע לנו לדעת מה קרה, מה צפוי לקרות ומדוע הדברים מתרחשים כפי שהם מתרחשים. בכך המילים מקנות שליטה וביטחון. הדרישה הציבורית לשקיפות נובעת מהצורך הטבעי ב"מילים כרפלקסיה", המספקות לנו ודאות ותחושת שליטה באמצעות מפה מילולית המתארת את המצב.

לעומתן, "מילים כפעולה" אינן מסתפקות בתיאור המציאות אלא שואפות לפעול עליה ולשנות אותה. איומים או הבטחות, למשל, משפיעים על התנהגות השחקנים בזירה, מניעים תהליכים ומשדרים מסרים אסטרטגיים. בעולם המדיני והצבאי, מילים כאלה הן איתותים או מסרים שנועדו להפעיל לחץ, לחזק עמדות או להטעות את היריב.

דיבורו הפומבי של ראש ממשלה בזמן מלחמה שייך כמעט כולו לעולם ה"מילים כפעולה". כשהוא עומד מול המצלמות במסיבת עיתונאים הוא איננו מדבר רק אל הציבור הישראלי אלא גם אל הנהגת חמאס, אל המדינות המתווכות ואל דעת הקהל העולמית. מילותיו בעת הזו אינן תיאור מציאות גרידא אלא פעולה של כוח. אלה איתותים המעצבים את זירת הקרב לא פחות מטנקים וחטיבות לוחמים.

כאשר בג"ץ מחייב את ראש הממשלה לחשוף את צפונות ליבו האסטרטגיות, הוא מבטא עיוורון וחוסר הבנה למהות המעשה המדיני. הוודאות שהשופט כבוב מבקש להעניק לאזרח אולי תאלחש זמנית את מצוקתו הנפשית, אולם בו־זמנית היא תשדר לאויב מידע אסטרטגי שיאפשר לו להתאים את מהלכיו ולפגוע בנו. דמיינו מאמן של נבחרת כדורגל שברגעי ההכרעה של המשחק משמיע באמצעות המיקרופון של האצטדיון את המהלכים המתוכננים לקבוצה. הקהל הביתי ייהנה מה"שקיפות" ויריע, אולם שחקני הקבוצה היריבה יקבלו מפה מדויקת של הטקטיקות וימהרו לפעול כדי לנטרל אותן.

הקונפליקט הזה מתקיים לא רק מול בג"ץ אלא גם בתוך הממשלה, בין נתניהו לסמוטריץ'. שר האוצר דרש מוקדם יותר מנתניהו להצהיר שמדיניות ישראל היא מלחמה כוללת עד להשמדת חמאס. הצהרה כזו יכלה לגרום לחמאס להפנים את גודל האיום ולהתגמש בעסקת חטופים. שגריר ארה"ב בישראל מייק האקבי ציין אף הוא השבוע שניסיון העבר מלמד שחמאס מתגמש רק כשהמגף מוחץ לו את הגרון.

נתניהו עמד תחת לחץ מדיני ופנימי מטורף, והחליט לא להקשיב לסמוטריץ' אלא להרגיע את הציבור הישראלי ואת הקהילה הבינלאומית בהצהרה שאין כוונה לפעול לכיבוש מלא של הרצועה. להצהרה הזו יש מחיר מיידי: חמאס מקשיח עמדות ומעלה את רף הדרישות. אותה אמירה ש"מרגיעה" את הישראלים "מרגיעה" גם את חמאס, אבל באופן שמסכל את מטרת המלחמה.

בחזרה לבג"ץ. הכשל של כבוב נוגע בלב סוגיית השפיטות במשפט המנהלי. בעולם נורמלי, בית המשפט נמנע בדרך כלל מלבחון החלטות מדיניות וביטחוניות. הוא מבין שהחלטות כאלה אינן ניתנות להערכה מלאה בכלים שיפוטיים רגילים, משום שהן תלויות בשכבת עמעום הכרחית. אותן אור השמש לא מחטא, אלא שורף. הכרעות אסטרטגיות אינן יכולות להתקבל באור השמש, משום שעצם חשיפתן מקטינה את הסיכוי להצלחתן. אם אנחנו רוצים שהממשלה תפעל לטובת האינטרס הציבורי בזמן אמת, היא זקוקה למרחב עמימות והכחשה. הדרישה לחשיפת האסטרטגיה בזמן אמת פוגעת לא רק בשיקול הדעת של הרשות המבצעת, אלא גם בתנאים האובייקטיביים הנחוצים להשגת היעדים.

בסוגיות אזרחיות, שקיפות היא תנאי לדמוקרטיה. ואולם בסוגיות צבאיות היא עלולה להתברר כחרב פיפיות, שכן מילותיו של ראש ממשלה בדיוני קבינט אינן מסמך אנליטי אלא פעולה צבאית מדינית. לכפות את פרסומן משמע לכפות פעולה בזירה שגם האויב שותף לה. במצבים אלה, השתיקה שומרת על החיים יותר מהמילים.