העימות שאליו כינסנו בצהרי יום שני השבוע את פרופ' יובל אלבשן וד"ר גיל ברינגר, היה סוער ונוקב, אך לרגעים גם משעשע. הטונים עלו וירדו, דפיקות עזות על השולחן ואף מחיאות כפיים נשמעו, ואף שהיה ברור שהשניים מחבבים זה את זה, המחלוקת ביניהם הייתה חדה וברורה.
דקות אחרי פתיחת העימות נשמעה ההתרעה שבישרה על בואה הקרוב של אזעקה, ובתוך זמן קצר נאלצנו לעצור את השיחה ולגשת לממ"ד הסמוך עם עובדי העיתון ששהו באותם רגעים במערכת. עוד קודם לכן הספיק פרופ' אלבשן להשמיע את המשפט שנדמה כי מבחינתו היה העיקרי: "הדבר שאותי מפחיד הוא אנרכיה, והשאלה היא איך מונעים אותה. לכן גם אם פסיקת בג"ץ היא כזו שתביא בוודאות גבוהה להרג חפים מפשע, חובה לציית לה". מולו הציב ד"ר ברינגר, כבר לאחר ששבנו מהממ"ד, את עמדתו המנוגדת בתכלית, ולפיה "כאשר בית המשפט חורג מגבולות השפיטות, אין מקום לכבד את פסיקתו. אם הפסיקה שלו מסכנת את חייהם של בני עמי, ודאי שאסור להישמע לה".
השניים הללו בולטים כבר שנים בזירה המשפטית־ציבורית בישראל. אלבשן (57), משפטן וסופר, לשעבר דיקן בית הספר למשפטים בקריה האקדמית אונו וכיום איש סגל בכיר בה, ופובליציסט בידיעות אחרונות. בעברו היה פעיל חברתי בולט, ואף כיהן כסמנכ"ל עמותת ידיד. ברינגר (43) הוא פרשן משפטי ובעל טור שבועי בעיתון ישראל היום, מנהל מרכז אומן־פישר למשפט, כלכלה ומדיניות ציבורית, הפועל במסגרת הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, ועמית בכיר במכון תכלית. בעבר שימש יועצה הבכיר של שרת המשפטים איילת שקד, ובהמשך משנה למנכ"ל רשות האוכלוסין.
פרופ׳ יובל אלבשן וד"ר גיל ברינגר | צילום: נעמה שטרן
הניצוץ שהצית את הוויכוח בין השניים היה משפט שאמר פרופ' אלבשן בריאיון לנועם פתחי ויותם זמרי ברדיו גלי ישראל, שעסק בעתירה המבקשת מבג"ץ להורות לראש הממשלה לפטר את השר לביטחון לאומי איתמר בן־גביר. אלבשן ביקר בחריפות את המהלך, וקבע כי פסק דין כזה יהיה שגיאה גסה מצד שופטי בג"ץ. אבל אז, כאשר נשאל מה לדעתו צריך לעשות ראש הממשלה אם בג"ץ יורה לו לפטר את השר בן־גביר, הוא השיב כי אף שפסיקה כזו תהיה שגיאה גסה, על נתניהו לציית לה. המראיין יותם זמרי לא ויתר וניסה לדחוק את אלבשן לפינה, כששאל אם לדעתו החובה הזו חלה תמיד, גם אם שופטי בג"ץ יורו "להרוג את כל הג'ינג'ים" – דימוי החביב לרוב על תומכי בית המשפט, כנימוק לצורך בהגבלת סמכות הממשלה. בניגוד למקובל במקרים כאלו, פרופ' אלבשן לא בחר בדרך הקלה ולא ניסה להתחמק בטענה שמדובר בתסריט שלעולם לא יתממש. במקום זאת הוא הסביר שגם לפסק דין נורא מסוג זה חובה לציית.
ברינגר, בלונדיני בצבע שערו אך מעט ג'ינג'י באופיו, בחר להגיב בחריפות לדבריו של אלבשן בטורו השבועי. "לו אני ג'ינג'י – ותחת תמיכה גורפת שכזו מנציג בכיר של הקהילה המשפטית – הייתי שוקל תוספת בנייה לבית. אסם קטן, או לכל הפחות עליית גג צנועה. גם תקרה כפולה או חלל סמוי מאחורי קיר גבס אינם אופציה רעה", כתב בזעזוע מהול בציניות. "הסכנה עלולה להתממש בכל רגע. כעת זה לא רק עקרון הרוב שעשוי להרוג את הג'ינג'ים, אלא גם חובת הציות לפסיקת בית המשפט".
ברינגר לא היה היחיד שהזדעזע. עוד קודם לפרסום טורו, דבריו של אלבשן עוררו סערה והובילו אותו לפרסם הבהרה בפייסבוק, שבה הסביר את אמירתו באמצעות דוגמה שלטעמו היא אבסורדית פחות. הדוגמה שבה בחר היא פסיקה דמיונית שבמסגרתה "בג"ץ מורה לחלק נשקים ארוכים לאוכלוסיית מזרח ירושלים בדומה למה שמחולק במערבה, בשל עקרון השוויון". לדבריו, גם אם לממשלה שקיבלה את הצו ברור שביצועו "יוביל להרג רבתי של חפים מפשע", ולטעמה מדובר בפסיקה בלתי חוקית בעליל, היא "איננה רשאית לא לציית לה".
הטור החריף עורר את אלבשן להגיב, ואת ברינגר להשיב, וכך, כאשר התקשרתי לכל אחד מהם בנפרד והצעתי להמשיך את הדיון בצל קורתנו במערכת מקור ראשון, נדמה היה ששניהם חיכו לפנייה כזו. כקשיש מבין השניים פתח אלבשן את השיחה, בניסיון להסביר את עמדתו.
"אם הכללים לא ברורים, אנחנו מקבלים אנרכיה", הדגיש אלבשן. "זה הדבר שהכי מפחיד אותי, והפחיד אותי גם בתקופת הרפורמה. אני לא אוהב את מכבסת המילים הזו, שמדברים על 'משבר חוקתי'. אין דבר כזה שנקרא 'משבר חוקתי', יש כאוס. ברור שהדוגמה שנתתי, חלוקת הנשק, היא עוול נורא. השאלה על הג'ינג'ים היא הרי שטות, אף אחד לא יהרוג אותם, הם יכולים להיות רגועים. אבל זה לא אומר שמתחת ידו של בית המשפט לא יכולים לצאת פסקי דין נוראים, אף שאני חושב שגם הסיכוי לפסיקה כזו של חלוקת נשק הוא אפסי, כי בית המשפט העליון זהיר מאוד בנושאים האלה. ועדיין, אין דבר כזה שנקרא 'פסק דין בלתי חוקי בעליל' שמותר להפר אותו. כל עוד אין חוק שמשנה את פסק הדין, חייבים לבצע אותו. אחרת תהיה אנרכיה, וזה נורא יותר".
אלבשן הוסיף וטען בפוסט שפרסם בפייסבוק כי גם ההלכה היהודית מסכימה עם העיקרון שלפיו ציות עדיף על אנרכיה. "אחרי שכתבתי את הדברים התנפלו עליי כל הבוגרים החרדים שלנו (בקריה האקדמית אונו; ש"פ) וטענו שלא דייקתי, אז אני אדייק. כשאני החכם יודע שהסנהדרין טועה, ברמה האישית אני לא צריך לפעול על פי הפסיקה שלה. כשאני יודע מה האמת, הפסיקה של הסנהדרין לא נותנת לי הגנה אישית. אבל ברמה הציבורית אסור לי להתנגד לפסיקה, ובוודאי שאסור לי להכריז על זה. למה? כדי שהתורה לא תהפוך ל'שתי תורות', ובמושגים שלנו – כדי שלא תהיה אנרכיה. בדיוק באותו אופן, אם אני, יובל, אקבל ברמה האישית פקודה להרוג את כל הג'ינג'ים או לחלק נשק לתושבי מחנה הפליטים שועפאט, אני לא אציית. אבל הרשות, ראש הממשלה, חייבים לציית לפסק דין כזה, כי אני לא מוצא שום גורם שנמצא מעל לבית המשפט, ובלי ציות נידרדר לאנרכיה".
ברינגר לא השתכנע. "לפני הכול, קשה לי בכלל עם השימוש במונח 'ציות'. זה ביטוי שלא מתאים ליחסים בין רשויות שאמורות לכבד זו את זו, לא לציית זו לזו. ציות הוא משהו שאני מצפה מחייל מול המפקד שלו. בית המשפט הוא לא המפקד של הממשלה, ובטח לא של הכנסת. בית המשפט צריך לכבד את הרשויות הנבחרות, את הכנסת והממשלה, והן צריכות לכבד את הרשות השופטת.
"עכשיו נחזור לשאלה מה קורה כשבית המשפט מוציא פסק דין מהסוג שדיברת עליו. הערכתי את זה שנתת דוגמה קונקרטית והרבה יותר ריאלית מהג'ינג'ים, חלוקת רובים לתושבי מזרח ירושלים. ולא רק שנתת אותה, גם לא חמקת מהמשמעויות ואמרת במפורש: 'זה יביא להרג המוני של יהודים רבים, חפים מפשע יירצחו'. ועל אף זאת, בשם הרעיון של 'לעולם לא אנרכיה', אתה טוען שהממשלה חייבת לעשות את זה. מבחינתי מדובר באבסורד מוחלט. אם אני הייתי שר בממשלה, ודאי שהייתי מסרב לחלק רובים. לא רק שהייתי מסרב, הייתי גאה בכך. למעשה, השאלה היא לא האם הממשלה חייבת לחלק רובים, אלא האם מותר לה לחלק רובים כשהיא יודעת שהיא הולכת להביא לרצח המוני. ברמה המוסרית, אין שום סיכוי בעולם שהייתי מחלק רובים שיביאו לרצח חפים מפשע מבני עמנו.
"כליברל, המחשבה שאני אכבד פסק דין כזה מופרכת בעיניי", הוסיף ברינגר, תוך שהוא מדגיש שכוונתו לליברל במובנו המקורי, לא לזיהוי שנוצר בתודעה הציבורית בין ליברליזם ושמאלנות. "אני חוזר לתפיסות המקוריות של הליברליזם, לרעיון האמנה החברתית שהנחיל לנו ג'ון לוק. במצב הראשוני כל הסמכויות היו אצל העם, ואז העם אמר 'אני רוצה להגן טוב יותר על הרכוש שלי, על החירות שלי, על החיים שלי, ולכן אני נותן סמכויות מסוימות בפיקדון לאנשים שנמצאים בשלטון'. התיאוריה הלוקיאנית אומרת בצורה הברורה ביותר: אלה יחסים של חוזה. אם אתם תפרו את היחסים החוזיים האלה ו'תכריזו עלינו מלחמה' – לצורך העניין, תגידו 'נחלק נשקים לאנשים שירצחו אתכם' – אז החוזה מבוטל. אם התנאים הבסיסיים ביותר של החוזה מופרים, הסמכויות חוזרות לעם.
גם ההסתמכות של אלבשן על המקורות היהודיים עוררה את ביקורתו של ברינגר: "הבאת כסיוע לעמדתך את החובה להישמע לסנהדרין. אני חייב לומר שאני לא מוצא קשר בין הדברים. התפיסה שלפיה הקדוש ברוך הוא הורה לנו להישמע לסנהדרין היא בוודאי לא התפיסה הליברלית של אמנה חברתית. זו תפיסה דתית, הקדוש ברוך הוא בוודאי לא נמצא איתנו ביחסים חוזיים. אבל ההשוואה הזו לא מפתיעה, כי אצלכם המשפט הפך לדת. וצריך להגיד גם שהקביעה בעניין החובה להישמע לסנהדרין גם כאשר הם אומרים לך 'על ימין שהוא שמאל ועל שמאל שהוא ימין', היא התפיסה שמוזכרת בתלמוד הבבלי. לפי הניסוח בתלמוד הירושלמי, החובה להישמע לסנהדרין היא רק כאשר הם אומרים לך על ימין שהוא ימין ועל שמאל שהוא שמאל".
אלבשן: "כשאתה אומר 'זה הפך להיות דת', המשפט תמיד היה דת. אם תבוא לכל שופטי העליון בארצות הברית ואצלנו עוד יותר, ותגיד להם 'הנה, יש לנו 120 ח"כים נגד שוויון, כל העם נגד שוויון, לא רק הג'ינג'ים, גם השחורים, הבלונדינים, כולם' – זה ישנה להם?"
ברינגר: "זה נכון, אני לא חולק עליך שזה מצב הדברים, אלא שלשיטתך זה לא רק תיאור של המציאות אלא גם טענה נורמטיבית. אתה אומר 'למרות שזה מתנהג כמו דת, אני מצדיק את זה שזה יהיה ככה, ולכן כמו בעולם הדתי, אם בית המשפט יגיד לי על ימין שהוא שמאל אני אציית לו'".
אלבשן: "נכון, זו באמת דת. אני כאדם חילוני חושב שחברה שאין בה אלמנטים דתיים לא יכולה לשרוד".
ברינגר: "אני מסכים, אבל האלמנטים הדתיים הללו לא חייבים להיות המשפט".
צב שיושב על צב
בשלב זה ביקש ברינגר למסגר את הדיון באופן שונה, כהגדרתו. "אני חושב שהשאלה המעניינת והחשובה יותר היא מהם גבולות השיפוט, ומה צריך לעשות כאשר בית המשפט חוצה אותם ופולש לתחום שאינו שייך לו. לשיטתך אין שום גבולות לשיפוט".
אלבשן: "ודאי שיש גבולות, כתבתי את זה לא פעם".
ברינגר: "אבל אם אתה אומר שבכל מקרה חובה לציית, אז מה המשמעות של הגבול? לי מאוד ברור מה צריך לעשות כאשר הגבולות הללו נחצים. אני שואל אותך מה אתה חושב. הרי גבול הוא דבר שיש לו משמעות רק אם ברגע שחוצים אותו..."
אלבשן: "...אתה יורה".
ברינגר: "אתה אמרת. אני אהיה טיפה פחות קיצוני, ועדיין לגבול יש משמעות רק אם ברגע שחוצים אותו יש סנקציה. כשאני שואל אותך אם יש גבולות לשיפוט, השאלה שלי היא בעצם האם כאשר הגבולות הללו נחצים אמורה לבוא סנקציה. עזוב לרגע את השאלה אם הגבול כבר נחצה, נניח שהוא נחצה, מה הסנקציה שאתה מטיל?"
תשובתו של אלבשן לשאלה הזו היא הבחנה בין האזרח הפרטי ובין הממשלה ושריה. "ברמה האישית, אם אני כאזרח מאמין שהגבול נחצה, בין אם זה בחקיקה ובין אם בפסיקה של בית המשפט, אני צריך להפר חוק בגבולות הנאמנות לחוק, כפי שלימד אותנו ג'ון רולס. אבל אי־ציות כזה הוא אפשרי רק ברמת האזרח הפרטי. אני מפר את החוק או הפסיקה, ואני אכנס לכלא. אני לא נשמע לשוטר, אבל אני אשלם את הקנס. הנכונות לשאת במחיר נותנת סוג של לגיטימציה לאי־ציות. אבל אם אתה שר או ראש ממשלה, מה זה לשלם את המחיר? האפשרות היחידה היא להתפטר, כמו שיולי אדלשטיין עשה בזמנו ואני תמכתי בו בזמן אמת. הוא אמר 'מבחינתי פסק הדין של בג"ץ לא לגיטימי, ולכן אני מתפטר'. כשר אני יכול גם להגיד 'אני מתנגד לפסק הדין ולכן אחוקק מהר מאוד חוק ששומט את הקרקע מתחת לפסיקה הזו'".
אלבשן לא הסתפק בציון האפשרות להעביר חקיקה שתגבור על פסיקת בג"ץ, הוא אף קרא לכנסת לעשות בה שימוש. "קח את פסק הדין בבג"ץ הסבירות. אני חשבתי שזאת הייתה טעות, וכתבתי על זה עוד לפני שפסק הדין ניתן וגם אחרי כן. בניגוד למהפכה החוקתית, שבה לתפיסתי בג"ץ עבד בתוך השיטה, כי ברגע שהכנסת עיגנה זכויות בחוק יסוד היא העניקה לבית המשפט את הסמכות לבטל חוקים – בעניין הסבירות לא היה לשופטים במה להיתלות. אז נתלו בתיאוריות אוויליות של 'תיקון חוקתי לא חוקתי', שמתבססות על מקומות שיש בהם חוקה כתובה שאומרת איך מתקנים את החוקה, או על כל מיני מדינות שלא היינו רוצים להידמות להן.
"ועם זאת, כשאתה שואל אותי מה נכון לעשות, התשובה שלי היא שקודם אני אומר 'אמן' והתיקון לחוק היסוד באמת מבוטל. אבל מיד אחר כך הכנסת צריכה, ולמעשה הייתה צריכה לעשות זאת עוד קודם לכן, להעביר סוף־סוף את חוק יסוד החקיקה. חוק כזה צריך לעשות סדר ולא להותיר את הוואקום שאליו נכנס בג"ץ. חוק יסוד החקיקה צריך לקבוע מה זה חוק יסוד, איך מחוקקים אותו, מי יכול לפסול אותו, האם היועץ המשפטי לממשלה יכול להתייצב בבג"ץ נגד חוק יסוד. כל זה נכון וראוי לעשות. אבל להצהיר כמו בן־גביר וקרעי, 'אני לא אקיים פסק דין של בג"ץ' – זה פשוט לא לגיטימי".
גם מהטענות הללו ברינגר לא השתכנע. "ראשית, הפתרון הזה של שרים שמתפטרים כשהם לא רוצים לקיים את פסיקת בג"ץ הוא לא פתרון. למה? כי הוא מוביל לתוצאה אבסורדית. אתה מכיר את התיאוריה שלפיה העולם יושב על צב? הצב הזה, על מה הוא יושב? על עוד צב. והצב ההוא על מה הוא יושב? על עוד צב. אז אם אתה מאמין שהעולם יושב על שרשרת אינסופית של צבים, זה בסדר. אבל במציאות אין אינסוף. מה יקרה אחרי שהשר הראשון התפטר, ואחריו השני וגם השלישי וגם הרביעי, אז נגיע לאחד משניים: או שבסוף נגיע לשר שיסכים לבצע את פסק הדין, או שמה שאתה אומר זה 'אני מצפה שכל השרים יתפטרו'. כלומר, אתה מצפה שהרשות המבצעת בעצם תיעלם כדי לאפשר את פסק הדין. אני לא חושב שזה הגיוני, אני רוצה רשות מבצעת.
"גם האמירה שלך 'אז שהכנסת תחוקק' היא קצת מוזרה. שלושים שנה, מאז פסק דין בנק המזרחי, סיפרו לנו שחוקי יסוד הם 'נורמת־העל'. לא סתם, טענו שהכנסת היא זו שנתנה להם את המעמד הזה, ובית המשפט בסך הכול פועל בתוך השיטה. ואז, כשהכנסת באה וחוקקה את התיקון לחוק יסוד השפיטה בנוגע לעילת הסבירות, מה עשה בית המשפט? פסל את החקיקה. נניח שעכשיו מתייצבת הכנסת ומחוקקת את חוק יסוד החקיקה, כמו שאתה מציע, וחצי שנה אחר כך בית המשפט פוסל גם את חוק היסוד הזה. מה הכנסת אמורה לעשות?"
הציות של לינקולן
בהמשך לדברים, ברינגר ביקש לאתגר את התפיסה שלפיה דווקא אי ציות לפסיקת בית המשפט הוא שיוביל לאנרכיה. "היום אנחנו יודעים שאחת הסיבות המרכזיות לפרוץ מלחמת האזרחים בארצות הברית הייתה פסק הדין בעניין דרד סקוט. הוא היה עבד שחור שהיה אמור להשתחרר על פי פשרת מיזורי, אחרי שעבר עם אדונו ממדינת עבדות למדינה שבה העבדות לא הייתה חוקית. בית המשפט העליון של ארה"ב קבע שזו פגיעה בזכות הקניין של האדון הלבן, ולכן החוק שהביא לשחרורו בטל והוא חוזר להיות רכוש אדונו. הנשיא לינקולן הודיע שהוא מכבד את הפסיקה. אם הוא היה מסרב ומודיע שהממשל לא יכבד את פסק הדין, מה היה קורה? לא היה יותר שלטון חוק? אולי דווקא לא הייתה מלחמת אזרחים? אולי השחורים היו משתחררים יותר מהר? אם נחזור לדוגמה שאתה נתת, פסק דין לחלוקת נשק, אולי אם הממשלה הייתה מסרבת לפסק דין כזה, חייהם של אלפי יהודים היו ניצלים. העיקרון של סופיות הדיון, שנותן לבית המשפט את המילה האחרונה, חייב לשרת משהו, אלא אם כן זה באמת עניין דתי".
אלבשן לא נבהל מההאשמה. "העיקרון הזה משרת את הדבר הזה שנקרא מדינת היהודים, את העם היהודי, הוא משרת את הממלכתיות שהיא הכלי הכי הכי חשוב לשמירת העם. אני למשל חושב גם שבן־גוריון צדק ב'אלטלנה'. בהחלט יכול להיות שהיו דברים שהיו צריכים להיעשות אחרת, אבל בסופו של דבר הוא עשה את המעשה הנכון. כן, נהרגו יהודים לטובת הממלכתיות, אבל בזכות האירוע הנורא הזה מדינת ישראל קמה כמדינה חזקה עם צבא אחד, ולא אוסף של מיליציות".
לקראת סיום הדיון הסוער ביקש אלבשן לאתגר את ברינגר והשווה בין עמדתו ובין התבטאויותיהם של כמה מראשי המחאה נגד הממשלה ונגד הרפורמה המשפטית. "כשאתה קורא לא לציית, מה ההבדל בינך ובין הקפלניסטים? גם הם אומרים 'אם הממשלה והכנסת יחוקקו חוקים כאלה ואחרים זה יהיה סופה של הדמוקרטיה, ולכן אנחנו לא נציית להם'. אתה קורא לעצמך שמרן משפטי, אבל כשזה לא נוח לך אתה בז לפרוצדורה. ממש כמו פורום המרצות והמרצים למען הדמוקרטיה, גם אצלך הערכים גוברים על השיטה ומה שחשוב הוא ה'מהות' ולא הפרוצדורה. אתה מזכיר לי את השופט יצחק עמית, שגם הוא אומר שיש רגעים שבהם אסור להיות כבול לפרוצדורה, כי הוא 'רואה את התמונה הכללית', ו'הדמוקרטיה מתה בצעדים קטנים'. במה הגישה שלך שונה?"
ברינגר הדף את ההאשמה הזו: "אני זה שמערער את היסודות של השיטה? מי שפסל את תיקון חוק היסוד בעניין הסבירות, פסק דין שלשיטתך הממשלה חייבת לכבד, הוא זה שמערער את כל יסודותיה של השיטה, הוא זה שמתעלם מהפרוצדורה ומכל מה שהיה מקובל כאן במשך שלושים שנה. הוא זה שיוצר אנרכיה, לא אני. ה'אמֵן' שאתה עונה אחרי פסיקה שאתה מודה שהיא לא חוקתית, הוא זה שמוביל לאנרכיה, ואני חושב שאנחנו כבר נמצאים שם. מדהים אותי לשמוע אדם שאומר 'אני אכבד פסק דין שיוביל להרג של חפים מפשע', וטוען שזו לא אנרכיה".
עוד כתבות בנושא
