האינסטינקט הראשון למקרא פסק הדין בעתירת ברקהאדום הוא להתמלא בזעם קדוש: שוב בג"ץ שמאלני; שוב מחבלי נוחבה מתועבים; שוב הצלב האדום; שוב חמלה משפטית מרתיחה כלפי מי שלא גילו בדל של רחמים כלפי חיילינו וחטופינו.

הרי אחרי שבעה באוקטובר קשה לחשוב על ארגון בינלאומי צבוע יותר מן הצלב האדום: גוף שלא נקף אצבע כדי להגיע לחטופינו בעזה, שלא כפה על חמאס אפילו בדיקת דופק לאומללים הנמקים במנהרות, שהתנהל באיפה ואיפה מקוממת ומרתיחה. אותו ארגון מבקש עכשיו לשוב ולבקר אסירים ביטחוניים בישראל, ובג"ץ נותן לו את מבוקשו. מה יותר עיוות מזה?

אלא שפסק הדין הזה מתעתע. מי שקורא אותו עד הסוף, מגלה שהכותרת הפוליטית שניתנה לו בחלק מערוצי הימין – בג"ץ נגד הממשלה – מחמיצה את הדרמה האמיתית. בג"ץ לא התייצב כאן לצד המחבלים אלא מול ממשלה שבמשך יותר משנתיים התרשלה ולא עשתה את העבודה הבסיסית ביותר שלה: לקבל החלטה מסודרת, לעגן אותה בדין ולהניח אותה בפני בית המשפט.

עם פרוץ המלחמה החליטה המדינה לעצור את ביקורי הצלב האדום אצל אסירים ביטחוניים ואת העברת המידע בעניינם. אפשר להצדיק את ההחלטה הזו מבחינה מדינית, ביטחונית ומוסרית. אין שום חובה מוסרית להעמיד פנים שהעולם הישן של אומנות, ניטרליות והדדיות בזכויות כלואים, שרד את הטבח. כאשר חמאס מחזיק חטופים במנהרות ומונע מהם ביקורים הומניטריים, ישראל צריכה לענות לו בשפתו ולא להתנהג כאילו היא שווייץ.

אבל יש הבדל בין טענה מוסרית ובין מדיניות ממשלתית. ישראל היא מדינת חוק, והחוק הישראלי בעניין מתכתב עם אמנת ז'נבה הרביעית. הוא כולל את חוק ותקנות כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, פקודות בתי הסוהר ונציבות שב"ס, ופקודת הצלב האדום. הדין הישראלי קובע כי "כלוא יורשה לקבל מבקרים", ובהם "נציגי ארגון הצלב האדום". שר הביטחון רשאי אומנם למנוע ביקור כזה, "אם שוכנע כי הדבר יסכן את ביטחון המדינה". החריג צריך אפוא להיות מנומק, ומה שעשתה המדינה מפרוץ המלחמה היה הפוך: איסור גורף, ממושך, כמעט מוחלט, בלי עיגון חקיקתי חדש ובלי תשתית משפטית סדורה.

מה הייתה עושה ממשלה ימנית רצינית? משנה את התקנות, או מביאה לכנסת חוק מפורש הקובע הסדר חדש לביקורי גורמים בינלאומיים אצל אסירים ביטחוניים. היה אפשר למשל לקבוע שהקהילה הבינלאומית יכולה לשלוח ארגון אחר שאיננו הצלב האדום, לאחר שהאחרון איבד את זכות קיומו המוסרית. חוק עם עבודת מטה מנומקת היה עשוי לקבוע ביקורים מדגמיים בלבד, או חריגי ביטחון מורחבים. כך הייתה מעצבת ישראל מדיניות ריבונית חדשה שתשמור אותה ב"משפחת העמים" מבחינה מוסרית, יחד עם הגנה על האינטרסים הבסיסיים שלה.

אבל הממשלה לא עשתה זאת. היא עשתה את מה שהפוליטיקה הפופוליסטית החדשה אוהבת לעשות: צייצה, ביקשה ארכה, ביקשה עוד ארכה, ואז דחייה, ועוד אחת, ליהגה משהו על מנגנון חלופי, חזרה בה, שלחה הודעות קצרות. בשורה התחתונה, כפי שמציינת ברק־ארז, "עמדה סדורה מטעם המדינה ביחס לתשתית המשפטית בנושא העומד לפנינו – אין. אף התמונה העובדתית נותרה מעורפלת". זו אינה משילות, זו הצגה של משילות.

ברק־ארז מנתחת את מסלולי החזקתם במשמורת של מחבלים: המסלול הפלילי, המעצר המנהלי, וחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. היא סוקרת את המדיניות המאפשרת את ביקורי הצלב האדום, שהתגבשה סמוך למלחמת ששת הימים, וטוענת שביקורים כאלו אינם זכות או טובת הנאה של האסיר, אלא חלק ממעין רגולציה בינלאומית המקנה לישראל הכרה שהיא פועלת לפי דיני הלחימה. לדבריה, יש כאן הסדרים קיימים, יש מסורת משפטית, יש חובות בינלאומיות, והמדינה אינה יכולה לבטל את כולם בהצהרה כללית על מלחמה. רוצה לשנות? התכבדי והכיני תשתית נורמטיבית מתאימה.

סולברג היה זהיר יותר. "אפסע פסיעות אחדות בלבד בדרך בה הילכה (ברק־ארז), לא עוד, ואעמוד מלכת". הוא אינו מעוניין לקבוע מסמרות בחובות הפנימיות והבינלאומיות של המדינה, ואף מציע לחבריו להרכב "כי מוטב שנימנע מקביעות מרחיקות לכת בנושא סבוך זה, כאשר תשובה מטעם המדינה לא שמענו". לצורך ההכרעה די לו בכך שהמדינה שתקה ונאלמה דום. בנסיבות אלו לדידו, אין לבית המשפט ברירה אלא להפוך את הצו למוחלט.

אם אצל ברק־ארז זו הכרעה נורמטיבית, אצל סולברג זו הכרעה דיונית־טכנית: בשיטת משפט אדברסרית, המתבססת על טיעוני הצדדים, גם המדינה צריכה לטעון. אם היא משאירה ואקום, חוקי התנועה של ניוטון יפעלו והגוף ימשיך לנוע באותם מהירות וכיוון שבהם נע קודם.

זו נקודה שצריך להזכיר לחלק מצייצני הימין הכועסים: ביקורת על אקטיביזם שיפוטי אינה רישיון לרשלנות שלטונית. מי שמבקש לצמצם את כוחו של בית המשפט חייב להגדיל את רצינותן של הממשלה והכנסת. ככל שהממשלה פחות יוזמת חקיקה, פחות מנמקת ופחות מסדירה, כך היא מזמינה את בג"ץ למלא את החלל שהיא מותירה. במקרה העגום של הצלב האדום, ישראל רצתה מדיניות חריפה אבל לא הייתה מוכנה להזיע בהליך ממשלתי ופרלמנטרי. הזעם הציבורי נגד בג"ץ מענג אותה יותר מפעולת המשילות האפורה, המשעממת וההכרחית של חקיקת חוקים והתקנת תקנות.