לבג"ץ אין את ה"אזיקים" שיש על הכנסת

כדי שחוק יאושר בכנסת הוא צריך לעבור במליאה בשלוש או ארבע קריאות, ובתווך - שעות רבות של דיונים בוועדות | בבג"ץ, לעומת זאת, מספיקים שני דיונים עד להכרעה, ולאחרונה - אפילו אחד | דווקא סולברג קשור בזה

תוכן השמע עדיין בהכנה...

השופט נעם סולברג בטקס בבית הנשיא | חיים גולדברג, פלאש 90

השופט נעם סולברג בטקס בבית הנשיא | צילום: חיים גולדברג, פלאש 90

אחת הסיבות המרכזית לכך שכוחו של בית המשפט העליון רב לאין ערוך מזה של הכנסת, נעוצה בכללים הרבים בתקנון שהכנסת כפופה אליהם. בעוד חקיקה ראשית של הכנסת דורשת שלוש או ארבע קריאות במליאה (תלוי האם ההצעה ממשלתית או פרטית), שביניהן עשרות דיונים בוועדות שמפוקחות בידי יועצים משפטיים לעומתיים, בג"ץ יכול לבטל החלטת ממשלה, חוק ואפילו חוק יסוד, בשני דיונים בלבד: בראשון דנים בעתירה ובתגובה המקדמית אליה, ואם שופטי העליון סוברים שהעתירה כבדת משקל, הם מוציאים צו על תנאי, שאחריו נערך דיון שני וסופי ובו מחליטים האם לקבל את העתירה ולהוציא צו מוחלט.

לפני שמונה שנים, בפסק דין תהליכי אך רב השפעה שהובל בידי השופט סולברג, הוכבדו עד מאוד "שרשראות הברזל של הדין" על הכנסת. בפסק הדין, שניתן לגבי מיסוי על אחזקת דירה שלישית, נקבע שהיות שהליך החקיקה היה לא "ממצה", החוק כולו בטל. חשוב להבחין: הצעת חוק שנידונה במליאה ובוועדות, שזכתה לרוב בהצבעות בוועדות בהכנות לקריאה הראשונה, השנייה והשלישית ואושררה בידי הכנסת במליאתה, בידי רוב הנוכחים (שידעו היטב את אורך הדיונים) בשלוש קריאות שונות, נפסלה כיוון שהשופטים סברו שהדיון היה, לטעמם, "לא מספק". פסק הדין, הרצוף בשאיפות אציליות, נעשה כמובן בשם ההגנה על כבודה ותפקידה של הכנסת - אלא שהוא רק פגע עוד במעמדה. 

כצפוי, גדודים של יועצים משפטיים אקטיביסטים צועדים על פסק הדין ההוא. היועמ"שים מאיימים בכל הזדמנות, וביתר שאת בחקיקות שאינן לרוחם, שהחוק הנידון התורן ייפסל ואף שהם לא יגנו עליו בבג"ץ, אם הליך החקיקה לא יהיה מפורט יותר. כמובן שבכל חוק "שנוי במחלוקת" (כלומר לאומי) שמגיע לבג"ץ, מתווספת לעתירה המהותית, גם הטענה הדיונית לגבי החובה לבטל את החקיקה מלאת ה"פגמים" ההליכיים, טענה שזוכה לאוזן קשבת אצל השופטים.

הכי מעניין

מנגד, כל הטרחה הדיונית הזו של הכנסת בדרך לתוצר החקיקה, לא מוטלת על שופטי בג"ץ כלל, בדרכם לעוד פסיקה מהפכנית. נשיא העליון קובע את ההרכב (מהשופטים שממילא הוא עצמו מינה לערכאה הרמה),  וראש ההרכב קובע את מספר הדיונים, אורכם, ומועד פרסום פסק הדין. ככל הידוע, היועץ המשפטי של בתי המשפט, מעולם לא הטיל מניעה משפטית, בגלל שהליך שיפוטי היה "לא ממצה". עדיין, עד לאחרונה היה מקובל שבדרך כלל (הגם שלא תמיד) לפני שהעליון מבטל החלטת ממשלה או חקיקת כנסת, הוא עדיין כבול למודל הדו-דיוני, שבו נעשה דיון אחד לפני צו על תנאי ודיון שני לפני צו מוחלט.

אלא שמאז שעלתה הממשלה החדשה, גם המחסום הזה נפרץ, ושופטי בג"ץ החלו להשתמש בפרקטיקה דורסנית, של צו על תנאי, המעביר את נטל ההוכחה לממשלה, עוד לפני דיון, כך שעמדת הממשלה או הכנסת נשמעת  פעם אחת ויחידה - ורק לאחר מתן הצו על תנאי. באופן לא מפתיע, פרקטיקה מקוצרת זו, מסתיימת כמעט תמיד בקבלת העתירה.

שימו לב כמה פעמים הוצא צו על תנאי לפני דיון: בתיקון לחוק יסוד הממשלה שהכשיר את אריה דרעי להיות שר; בחוק טבריה; בחוק יסוד השפיטה בעניין הסבירות; בחוק יסוד השפיטה בעניין הרכב הוועדה לבחירת שופטים; בעתירה לחייב את המדינה לתת פרס ישראל לאייל ולדמן; בעתירה למנות את יצחק עמית לנשיא; בעתירה להתיר את ביקורי הצלב האדום אצל מחבלי הנוחבה; בעתירה נגד פיטורי רונן בר מתפקיד ראש השב"כ; בעתירה בעניין הדחת היועמ"שית לממשלה ועוד. התירוצים להוצאת צו על תנאי לפני דיון, תוך רמיסת הזכויות הפוליטיות של הממשלה והכנסת הינם מגוונים, החל מ"יעילות הדיון, ומבלי שיהיה בכך עמדה לגופם של דברים", עבור ב"לנוכח סד הזמנים הדוחק" וכלה במקרים בהם השופטים כלל לא חשו צורך להסביר.

כאמור, כמו שהכנסת נדרשת לקריאה ראשונה, שנייה ושלישית. היה צפוי שגם על הערכאה השיפוטית הרמה יוטלו מגבלות דיוניות כלשהן, אלא שגם המעט שנהג בג"ץ בעבר - התאדה. דוגמה מכעיסה במיוחד קשורה לנושא ה"סבירות". נגד תיקון ה"סבירות", חוק יסוד כאמור, הוגשו עתירות רבות, שמתייחסות בהרחבה גם ל"פגמים" בהליך החקיקה ושטוענות שההליך היה "לא ממצה ונטול עבודת מטה". אף על פי כן, בג"ץ התיר לעצמו לחסוך לעצמו דיון דו-שלבי, והוציא צו על תנאי לפני דיון, פה אחד, בידי 15 שופטים. הצו לפני דיון נומק ונחתם בטיעון הכוזב של "יעילות הטיפול" בעוד הכל ידעו שסיבת הזירוז היא הרצון לאפשר לאסתר חיות וענת ברון הפורשות להשתתף בדיון, וכך גם להבטיח את הרוב הדרוש לעמדה הנכונה. אם היו דורשים דיון דו-שלבי, ספק גדול האם הפורשות היו מספיקות לשבת בדין, וסביר מאוד שפסק הדין היה מתהפך. 

כך אירע ש-6 שנים לאחר שפסל חוק כנסת בגלל "דיון לא ממצה", נתרצה השופט סולברג לחתום על פסק הדין בעניין הסבירות, ואפשר בכך את שחרור הפסק, תוך שהוא רוטן חרישית בדעת המיעוט שלו ש"לא היה סיפק בידי להתייחס לכל עניין חשוב שעלה בדברי חבריי. קיימתי אפוא בעצמי את דברי חכמינו: לא עליך המלאכה לגמור, ולא אתה בן חורין ליבטל ממנה". הדרישה האולטימטיבית לדיון ממצה, הייתה כלא הייתה. הנה כי כן, דין אחד לכנסת שכפופה לפרוטוקול דיוני מחמיר ודין אחר לבית המשפט, החופשי ונטול הדאגות. גם בעניין תיקון חוק יסוד השפיטה לגבי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, חסכו לעצמם השופטים חצי מהדיונים והוציאו צו על תנאי לפני דיון, תוך שהם מורים לכנסת לנמק, בין היתר, האם הליך החקיקה שלה, שכלל עשרות דיונים, היה "חפוז מידי".

אף פעם לא מאוחר להשתדל להתחיל לתקן. בימים אלו, שוקל ההרכב בעתירה הלא לגיטימית לפיטורי השר בן גביר, להוציא צו על תנאי לפני דיון, כיוון שתגובת הממשלה - שהתמקדה בשאלת עצם הסמכות של בג"ץ לתת הוראה כזו - לא הייתה, לטעמם של שופטי העליון, "עניינית". יש לקוות שזו הפעם, הצו היהיר הזה לא ייחתם בהסכמה פה אחד. סולברג, אל תחתום.