אם שבעה באוקטובר הוא הטראומה הלאומית, הרי שמסיבת הנובה היא הטראומה שבתוך הטראומה. המוני צעירים חגגו שמחת תורה אלקטרונית באש שחורה על גבי אש צבעונית. באשמורת השחר, הודם נהפך עליהם למשחית. גן העדן הפך לגיהינום בשיאה של חוויית פיס־אנד־לאב. מאות שליחיו המסוממים של השטן עשו בהם שפטים. מלבד מאות הנרצחים בגיא ההריגה, ישנם מאות ניצולים שחייהם השתנו לעד. חלקם סובלים מנכות פיזית, חלקם מהפרעת דחק חריפה. מי לא רוצה לעזור להם ולתמוך בהם?

גם שופטת המחוזי שולמית יעקובוביץ רוצה מאוד לעזור. שורדי הנובה הגישו תביעת נזיקין נגד המדינה בטענה שזו התרשלה בכך שאישרה את קיומה של מסיבת הנובה על אף ההתראות, ובכך שלא פיזרה אותה בזמן. המדינה ביקשה לסלק את התביעה על הסף, אולם השופטת החליטה לדחות את הבקשה ולנהל הליך ראיות. כמו לא מעט שופטים בעלי איי־קיו גבוה אך פרספקטיבה צרה, כבודה אצה־רצה להעניק סעד, בלי לחשוב לעומק על הנזק האגבי שיחולל הסעד שלה.

חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) קובע: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צה"ל". בסעיף הראשון מוגדר כי המונח "מעשה" מתייחס גם למחדל, קרי הימנעות מעשייה.

ההיגיון בבסיס הקביעה הזו הוא שדיני הנזיקין עוסקים במערכות יחסים יום־יומיות: לקוח וקבלן, רופא וחולה, מעסיק ועובד, נהג והולך רגל. במסגרת זו החוק בוחן אם הייתה מוטלת על המזיק חובה עקרונית לנהוג בזהירות רבה יותר, אם יכול היה לצפות את הנזק, ואם התקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. כל זה איננו רלוונטי לעולם הביטחוני. כשאוגדה מתלבטת אם לתגבר סד"כ בחגים, היכן להעמיד פילבוקס ואם לאשר התקהלות אזרחית – זו איננה קורָה ששופטת במחוזי יכולה להיכנס לעובייה.

המחוקק הבין שאם נאפשר תביעות כאלה, כל פיגוע יהפוך למשפט אזרחי: מדוע לא הוצבה עמדת שמירה בצומת? למה לא הוטל עוצר בכפר הסמוך? מדוע לא קמו לכוננות עם שחר, ולמה אישרו לכיתת הכוננות להוריד נעליים? בתי המשפט עלולים להיגרר לעמדה בעייתית של שיפוט בדיעבד של החלטות מבצעיות. הכשרתם של השופטים איננה מסמיכה אותם לנהל תחקיר מבצעי: אין להם הידע, החומרים המסווגים או הכלים לבחון הכרעות בשטח בזמן אמת. גרוע מכך, עצם ניהול ההליך מחייב את המדינה להתגונן ולחשוף לשם כך מודיעין, נהלים ופריסת כוחות, ומעמיד אותה בפני דילמה בעייתית: לחשוף סודות ביטחוניים, או להפסיד במשפט.

ובהקשר של התיק הנוכחי: עד כמה תתרחב הבדיקה של יעקבוביץ? האם יש לה כלים לבדוק את ההחלטות בנוגע לאישור מסיבת הנובה, בלי להיכנס לעומק לכל הגורמים לטבח שבעה באוקטובר? והאם היא בעצם מקימה ועדת חקירה מהדלת האחורית?

זה לא אומר שנפגעי הנובה אינם מקבלים טיפול. שלל חוקים ומוסדות תומכים בהם - מחוק נפגעי פעולות איבה וחוק הנכים (לאזרחים), ועד חוק משפחות חיילים ואגף השיקום במשרד הביטחון (לחיילים). עצם קיומם של חוקים אלה הוא הצהרה: האחריות על הסיוע לנפגעי הטבח היא לאומית, אם כי איננה אחריות נזיקית. חוקים אלה מבטיחים לנפגעים ולמשפחותיהם פיצוי, אך בלי "להוכיח שהמדינה התרשלה". אין שום היגיון בכפל פיצוי בהליכים שמתפיחים בעיקר את כיסיהם של עורכי הדין.

ויש כאן גם נימוק מהותי. אפשר להתווכח אם המדינה הייתה צריכה לפזר את המסיבה מוקדם יותר, וחשוב לשאול מדוע לא הקשיבו לתצפיתניות וזלזלו באנשי המודיעין שהתעקשו על משמעותה של תוכנית חומת יריחו. אבל צריך תמיד לזכור שהאחראי הבלעדי לרצח ההמוני בנובה הוא חמאס. הפניית אצבע מאשימה למדינה בתביעת נזיקין, מסוכנת לא רק משפטית אלא גם מוסרית. היא מטשטשת את הקו המפריד בין נפגע לפוגע, בין הקורבן לפושע. יש בה סאבטקסט שמסיר את האחריות מהאויב ומטיל את האשמה פנימה.

אגב, את העקרונות האלו קבע לא אחר מהשופט יצחק עמית. בשנת 1996 החזיר נהג אגד נוסעים מאירוע בחברון, ובדרך הותקף האוטובוס בבקבוקי תבערה. הנהג לא נפגע פיזית, אך פיתח לימים פוסט־טראומה ותבע את המדינה ואת חברת אגד על רשלנות. בית המשפט המחוזי קיבלת את טענת הנהג לפיה צה"ל התרשל כשאישר את קיום האירוע על אף ההתראות, לא הטיל עוצר על כפר סמוך ולא הסיט את האוטובסים לנתיב חלופי לאחר תקיפה קודמת, ופסק לנהג פיצויים.

המדינה ערערה, ובית המשפט העליון הפך את התוצאה. השופט עמית קבע שאי אפשר לייחס התרשלות לגורמי הביטחון שפעלו על פי ההערכות בזמן אמת והציבו מערך אבטחה רחב, גם אם בפועל מערך ההגנה כשל, והפיגוע התרחש. עמית הדגיש כי בית משפט אזרחי איננו רשאי להמיר את שיקול הדעת של מפקדים צבאיים בשיקול דעת שיפוטי בדיעבד.

יתר על כן, נקבע עיקרון חשוב: אירועי טרור אינם שדה מתאים לדיני הנזיקין. בירור נזיקי עלול לכפות חשיפת מודיעין, ליצור שפיטה בדיעבד של החלטות מבצעיות, ולהציף את בתי המשפט בגל תביעות. לנפגעים בפעולות איבה קיימים מסלולי פיצוי ייחודיים בחוק, והם נועדו להבטיח תמיכה בלי להטיל אשם על המדינה בכל פעם שטרוריסט מצליח לפגוע. יצוין כי על החלטתה של השופטת יעקובוביץ תוגש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.