השופט חאלד כבוב פרסם ביום ראשון, 10 באוגוסט 2025, החלטה בעתירה שהגיש הגוף המתכנה "מטה משפחות החטופים והנעדרים", אף שבפועל אינו מייצג את כולם. בהחלטתו הורה כבוב לממשלת ישראל ולרמטכ"ל שיגישו עד 24 באוגוסט 2025 "תגובה ממוקדת, שעניינה בשאלה כיצד ובפני מי נדרש להצדיק את האופן שבו מופעל שיקול הדעת בכל הקשור לקביעת התנאים לסיום המלחמה ולשחרור החטופים המוחזקים בשבי ארגוני הטרור ברצועת עזה".

לפי הכללים המקובלים בדמוקרטיות, ההחלטות הממשלה לעניין המשא ומתן על סיומה של מלחמה – או לחלופין המשכתה בעוצמות משתנות לאורך ציר הזמן – אינן שפיטות. מדיניות הממשלה צריכה להבטיח לא רק את שחרור החטופים והנעדרים, אלא גם את ביטחונם של אזרחי ישראל בהווה ובעתיד. לבית המשפט אין הכלים לדון במדיניות הממשלה, לפקח עליה או להורות לה כיצד לפעול. האחריות לקבלת ההחלטות מוטלת במלואה על הרשות המבצעת, ומכאן גם סמכותה.

לפי הכללים המקובלים אין לעותרים גם זכות עמידה: קבוצת הנפגעים־בכוח מכל החלטה שתתקבל בממשלה היא כלל אוכלוסיית המדינה – אך קולם לא נשמע בבג"ץ. למעשה, אפילו קולם של בני משפחות החטופים והנעדרים שדעתם שונה מזו של העותרים לא נשמע.

משא ומתן על סיום המלחמה חייב להתנהל בחדרי חדרים. החלטת בג"ץ מחייבת את הממשלה לשתף סודות בתגובתה, בעוד האויב מתעתע בנו זה חודשים ארוכים בלי שיש מי שיכול לפקוד עליו לחשוף את כוונותיו. קשה להאמין שנעלמה מבית המשפט הסכנה לדליפת מידע, שתגרום לאויב להפעיל לחץ נוסף על ישראל להסכים לוויתורים נוספים או אף לכניעה מסוכנת.

בעת שחיילינו נלחמים בעזה, ניהול המערכה אינו יכול להתנהל בין כותלי בג"ץ. פסקי דין, צווי ביניים ודרישות לנימוקים בזמן אמת עלולים לשבש את יכולת הממשלה והצבא לפעול במהירות ובגמישות. צה"ל נלחם על עצם קיומה של מדינת ישראל, המדינה היהודית. את המלחמה הזו לא ננצח בפסקי דין, אלא בשטח – בנחישות, באומץ ובאחדות. מי שמושך את ההגה בזמן שהספינה בעין הסערה מסכן את כולנו. הממשלה, לא בג"ץ, היא המפקדת העליונה של המלחמה. עם ישראל חזר לארצו כדי לשלוט בגורלו, ולא כדי להפקיד אותו בידי קומץ משפטנים.

הפרדת הרשויות ז"ל

החלטת השופט כבוב אינה יוצאת דופן. בית המשפט העליון זנח מזמן את תפקידו המסורתי של בית משפט בדמוקרטיה כמיישב סכסוכים ומחלוקות בדרכי שלום על פי דין. מאז נשיאותו של אהרן ברק, בג"ץ פוגע בסמכויות הכנסת והממשלה. ברק אף הפך את היועץ המשפטי לממשלה לזרוע הארוכה של הרשות השופטת בתוך הרשות המבצעת: על פיו יישק דבר כל עוד בית המשפט לא פסק אחרת. מבחינת בית המשפט החוק הוא במקרה הטוב המלצה, ובמקום להשכין שלום - היועצת המשפטית ובג"ץ מרבים מדון ומעודדים אנרכיה.

את הכנסת רמס ברק כשהכריז על "המהפכה החוקתית" שלוש שנים וחצי לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בהצבעה בהשתתפות פחות ממחצית חברי הכנסת, לאחר שהובטח להם שהחוק לא ישנה את מאזן הכוחות בין הכנסת לרשות השופטת. למרות זאת קבע ברק שמכאן ואילך יש לבית המשפט הסמכות לפסול חוקים – סמכות שאינה קיימת במדינות ללא חוקה. בהולנד החוקה עצמה אוסרת ביקורת שיפוטית על חוקי הפרלמנט.

בג"ץ בנשיאות אסתר חיות הרחיק לכת כשקבע, ברוב של 12 שופטים מתוך 15, כי יש לו הסמכות לבטל חוקי יסוד, ואף פסל את התיקון לחוק יסוד השפיטה שביטל – ברוב מוחלט של 64 חברי הכנסת – את הסמכות לפסול החלטות של הממשלה ושריה על יסוד עילת הסבירות. עילת סבירות רחבה כזאת, המאפשרת את פסילת פעולת הרשות המנהלית רק משום שהיא נראית לשופט לא סבירה, אינה קיימת בדמוקרטיות. פעולת הרשות תיפסל רק אם הייתה כה לא סבירה שאף רשות סבירה לא הייתה פועלת כך. בביטול חוק היסוד השיב לעצמו בג"ץ כלי ביקורת גמיש, שכל כולו בעיני המתבונן.

את הרשות המבצעת החליש ברק כשהכריז שהכול שפיט ופתח את שערי בג"ץ לכולם, גם למי שלא נפגעו אישית במישרין מפעולת הרשות. המהלכים האלה אפשרו לבג"ץ להתערב, גם בצווי ביניים, בענייני ביטחון המדינה בהתנהלותה כלפי אויביה, בביטחון הפנים ובמדיניות הכלכלית, במענה לפניית עותרים "ציבוריים" מטעם עצמם שאינם מייצגים את הציבור, אשר עתירתם נושאת חן בעיני השופטים.

כך נמנע חישוף צידי הדרך בציר כיסופים, מה שהביא לרצח טלי חטואל ובנותיה. כך בוטל הפרימטר שמנע התקרבות עזתים לחומת ההפרדה, בטענה שיש להתייחס אליהם כאל מפירי סדר בלבד. כך רובן המכריע של העתירות בעת המלחמה מוגשות בידי מחבלים וארגונים המסייעים להם. בין השאר, בג"ץ מפקח באופן פרטני על העברת הסיוע ההומניטרי לרצועת עזה ועל תנאי הכליאה של המחבלים, אך מסרב לאפשר למשפחות שכולות להצטרף לעתירות ולהשמיע את קולם. בג"ץ גם נמנע מלברר כיצד בושל וכיצד הודלף הסרט שיצר את עלילת הדם הנוראה על לוחמי כוח 100 בשדה תימן, שגרם לישראל נזק אדיר ברחבי העולם. בג"ץ הסתפק בתצהיר של קצין מודיעין שהגישה לו היועצת המשפטית לממשלה, ונטען בו שלא נגרם לישראל נזק ביטחוני.

על השר לביטחון לאומי איתמר בן־גביר נאסר להתערב בפועל בעבודת המשטרה ובהחלטות המבצעיות, בין השאר בקביעת מדיניות לגבי הפגנות בעורף בעת מלחמה. רק בישראל מצופה מהמשטרה לפעול ללא תלות בשר הממונה. במשטרים דמוקרטיים יש לשר סמכויות רחבות בקביעת המדיניות של המשטרה וביישומה בפועל.

לאחרונה התערב בג"ץ בהחלטות הממשלה לגבי הפיטורין והמינוי של ראש השב"כ, נציב שירות המדינה והיועצת המשפטית לממשלה – שאף הגדילה לעשות בגייסה להגנתה את משאבי הפרקליטות, האמורה לייצג את הממשלה בפני בג"ץ. שהמדינה תגייס, על חשבוננו, עורך דין שייצג אותה.

רק בישראל יש לנשיא העליון הסמכות לקבוע את ההרכבים שיישבו בדיונים – שריד לסמכות זקן השופטים בזמן המנדט הבריטי. בעת כהונתו של נשיא העליון יואל זוסמן, והנשיאים לפניו, לא עלה בדעתם להשתמש בסמכות זאת. מאז כהונת אהרן ברק נעשה בה שימוש הולך וגדל. השופט יצחק עמית, שהנדס לעצמו את מינויו כנשיא, מרבה להשתמש בקביעת ההרכבים ככלי להנדסת תוצאות הדיון.

הקץ לאנרכיה

"באיזו סמכות, ובאיזו זכות, השופט חאלד כבוב, אתה מבקש להתערב בשיקול הדעת של ממשלת ישראל בניהול המלחמה בעזה?". הזעקה שהשמיע השבוע סגן ראש הממשלה ושר המשפטים יריב לוין אינה שאלה רטורית. היא ליבת המשבר החוקתי בשעת חירום.

בימים אלה, כשישראל נאבקת על קיומה במלחמה רב־חזיתית, נוספה לנו חזית פנימית המייצרת אנרכיה ומדון בניגוד לדין. כך הגענו למצב שלישראל יועצת משפטית לעומתית, שאפשרה לממשלה הקודמת לעשות ככל העולה על רוחה בניגוד לדין ולסדרים המקובלים, אך לממשלה ולכנסת שנבחרו לעת הזאת היא אינה מאפשרת לעשות דבר. אף שברור לכול שלא ייתכן שיתוף פעולה יעיל עמה, ואף שפיטוריה ומינוי מחליף הם בסמכות הממשלה, בג"ץ מעכב – עד כה בהחלטות ביניים – את פיטוריה, ומורה ללא בסיס בדין שעל כל הרשויות לציית להוראותיה עד שיקבל החלטה אחרת. לשב"כ אין ראש קבוע ולשירות המדינה אין נציב.

במשטר דמוקרטי, הרשות המבצעת מופקדת על המדיניות הביטחונית והכלכלית. הממשלה, בראשות ראש הממשלה ובסיוע הקבינט המדיני־ביטחוני, נושאת באחריות הבלעדית להחלטות המכריעות בשעת מלחמה. תפקיד בית המשפט הוא להבטיח את שלטון החוק – לא להכתיב סדר עדיפויות צבאי או מדיני. כמובן מאליו, גם בית המשפט כפוף לחוק.

בישראל קמה אוליגרכיה משפטית הממירה את שיקול הדעת של הממשלה בשיקול דעתם של השופטים, שאינם נבחרי ציבור ואינם נושאים באחריות להחלטותיהם. הגיעה העת לשים לכך קץ. כדברי השר לוין, "מי שלא מכבד את החוק ואת סמכויות הממשלה, שלא יצפה שיכבדו אותו ואת החלטותיו".

בהמשך, על נבחרי הציבור לבטל את סמכויות בג"ץ שאין להן אח ורע, ולהעביר אותן לבתי המשפט המנהליים תוך קביעת כללים לזכות עמידה ולשפיטות, איסור ביקורת שיפוטית על חוקים, לצד סדרי דין ודיני ראיות שיאפשרו את הירידה לחקר האמת. רק ערעורים בשאלות משפטיות יוגשו לבית המשפט העליון, אשר יוכל להתמקד בקביעת תקדימים בכל תחומי המשפט ושופטיו ייבחרו בהתאם לכישוריהם בתחומים השונים.

היועץ המשפטי לממשלה חייב להתמנות כמשרת אמון: אדם שהממשלה מוסמכת למנותו ולפטרו כראות עיניה, וחוות דעתו אינה מחייבת. תפקיד התובע הכללי יופרד מהיועץ המשפטי, באופן שימנע את ניגוד העניינים המובנה, כשהשרים חוששים מפני יועץ שיכול להעמיד אותם לדין אם לא יישמעו לעצתו. על התובע הכללי ועל מייצגי המדינה בערכאות יפקח גוף ביקורת בעל שיניים אשר לו סמכויות אכיפה.