מה עושה שופטת סופר־אקטיביסטית שמגלה את עצמה בעמדת מיעוט בהרכב שהיא יושבת בראשו, ומפחדת שפסק הדין שייתנו חברותיה יכלול קביעות שמרניות שיקשו עליה בעתיד? למצב הזה בדיוק נקלעה השבוע פרופ' דפנה ברק־ארז.

לשולחנו של ההרכב שהיא ישבה בראשו, לצד השופטות יעל וילנר וגילה כנפי־שטייניץ, הגיע ערעור אזרחי רגיש, אשר מקורו בתביעת נזיקין יומרנית שהגיש איתי פנקס ארד, חבר מועצת העיר תל־אביב לשעבר ואחד ממנהיגי קהילת הלהט"ב עד לפני כמה שנים, יחד עם 76 אבות הומוסקסואלים נוספים.

בפי התובעים הייתה הטענה הבאה: חוק הפונדקאות הִפלה אבות הומוסקסואלים וגרם להם הוצאות כספיות כבדות לצורך מימוש זכותם להורות, שכן מנע מהם את האפשרות להיעזר בשירותי פונדקאית ישראלית. לפיכך הם נאלצו לפנות לפונדקאות בחו"ל. האפליה שנקטו כנסת ישראל ומדינת ישראל כלפי האבות ההומוסקסואלים היא הפרה של חובת הזהירות כלפיהם, ולכן על המדינה והכנסת לפצות אותם על הנזקים שגרם להם החוק.

התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז בלוד ביולי 2020, וכעבור שנתיים לערך נדחתה בפסק דין מנומק של השופט צבי ויצמן. פסק הדין ניצב על שני אדנים מרכזיים, הראשון עקרוני והשני מעשי. בהיבט העקרוני קבע השופט ויצמן שמצב חוקי לא יכול להיות עילה לתביעת נזיקין. עצם החקיקה או ההימנעות ממנה לא יכולות להצמיח חבות של המדינה בנזיקין, ואף לא להוות עוולה חוקתית או מנהלית. השופט ויצמן הדגיש כי קביעת בג"ץ שחוק הפונדקאות מפלה שרירה וקיימת, אך "עצם היותה של הוראת חוק מפלה, אין בה להקנות זכות תביעה כספית לפיצוי נגד הכנסת או המדינה מחמת עצם מעשה החקיקה".

בהיבט המעשי ציין השופט ויצמן שבזמן הגשת התביעה ההגבלה החוקית על הזכאים להשתמש בשירותי פונדקאית הייתה בתוקף, ובג"ץ לא ביטל אותה. גם כששופטי בג"ץ ביטלו בהמשך את ההגבלה, הם בחרו במודע לא להחיל את הביטול רטרואקטיבית. למעשה, השופטים הותירו במכוון את החוק בתוקף כמעט שנה וחצי נוספות, וגם בסיומן שינו את המצב החוקי במבט צופה פני עתיד בלבד. ממילא, פסיקת בג"ץ שהחוק מפלה אינה יוצרת עילה לפיצוי.

אבל התובעים לא אמרו נואש, ובראשית 2023 ערערו על פסק הדין לבית המשפט העליון. רק השבוע, כחלוף יותר משנתיים, הגיע יומם של התובעים בבית המשפט - אלא שהיום הזה היה קצרצר ממש. בתוך פחות מחצי שעה נפנפו השופטות את הערעור, וראש ההרכב, השופטת דפנה ברק־ארז, אפילו לא ניסתה להסתיר את המוטיבציה שלה לדחייתו.

עוד לפני שנתנה לעו"ד יונתן קהת, שייצג את המערערים, לפצות את פיו, היא פתחה בנאום קצרצר וציינה כי בקרב חברות ההרכב יש גישות שונות לשאלות העקרוניות שמעלה הערעור. כבודה אף הוסיפה רמז עבה לכך שהתעקשות עלולה להוביל לפסק דין עם קביעות עקרוניות שהיא עצמה לא תאהב. "אולי זה יכול אפילו להזיק, אם מתעקשים על התיק הלא נכון", היא ציינה, אחרי שהזכירה לעו"ד קהת שבג"ץ פסל את המגבלות בחוק הפונדקאות רק במבט צופה פני עתיד, כך ש"הקייס" שלו חלש.

השיח בין קהת לברק־ארז נמשך כמה דקות, כשהשופטת מנסה לשכנע את עורך הדין למשוך את הערעור אך המשיכה להשתמש בלשון מרומזת. אז אחזה השופטת גילה כנפי־שטייניץ את השור בקרניו: "אתם בבעיה גדולה פה", היא הטיחה בעורך הדין, והוסיפה שהתביעה מאתגרת את כללי המשחק הדמוקרטיים, ו"הקשיים שהתביעה מעלה רחבים ביותר".

השופטת וילנר הצטרפה לביקורת והוסיפה: "הגשתם פה תביעה מרחיקת לכת מבחינת המשמעויות הדמוקרטיות שלה, מערכת היחסים בין הכנסת ובית המשפט, והפרדת הרשויות". ברק־ארז, שנראה שלא התכוונה שהדברים ייאמרו במפורש לפרוטוקול, נעה באי נוחות. היא שבה והזהירה את עו"ד קהת מפני ההשלכות של עמידה על הערעור. "אנחנו נמצאים פה בתביעת נזיקין, אז מכוח דוקטרינת הקטנת הנזק אני מציעה שוב שתשקלו למשוך את הערעור".

בשלב הזה כבר היה ברור שלא נותרה ברירה. אחרי הפסקה קצרה שניתנה למערערים לצורך התייעצות, הם הודיעו על חזרה מהערעור - וכך מנעו את כתיבת פסק הדין השמרני שברק־ארז חששה שיסתום את הגולל לשנים ארוכות על האפשרות לתבוע את המדינה והכנסת על נזק שנגרם כתוצאה מחקיקה או מהימנעות מחקיקה. כך הותירה לעצמה כבודה את הדרך פתוחה למצוא בעתיד תיק או הרכב נוח יותר, שיאפשרו ביתר קלות לקבוע הלכה חדשנית שתכפיף עוד קצת את הכנסת למרותו של בית המשפט.