חמישה כשלים מקצועיים לפחות אפשר לזהות בפסק הדין של השופטים יצחק עמית ודפנה ברק־ארז, שניתנו נגד דעת המיעוט של נעם סולברג. הראשון: בג"ץ הכריע בעתירה לאחר שהממשלה חזרה בה מהחלטתה להפסיק את כהונת ראש שב"כ, ורונן בר הודיע שיתפטר. כלומר, הסוגיה הפכה לתיאורטית, לא נותר עוד סעד נדרש, ולפי הכללים המשפטיים התיק היה אמור להיסגר. אף על פי כן, פסק הדין ניתן "משיקולים עקרוניים", כשאחד הנימוקים תמוה במיוחד: "נשקלה השקעת המשאבים בתיק". פירוש: הג'ינג'י, שאר העותרים והשופטים עבדו קשה עד כדי כך, שלא מגיע להם ללכת לישון רעבים.

השופט סולברג ניסה להסביר ש"כאשר מנסים לגרור אותנו, השופטים, לזירה הציבורית והפוליטית - כל עוד אין צורך מעשי־מיידי בהכרעתנו, אל לנו להיענות לכך". אבל גם הוא כבר התרגל לאקוסטיקה החלולה של בית המשפט העליון, המחזירה לו את הקול בלי לספוג דבר.

כשל שני: הפיכת החלטות הממשלה למעין חוקי יסוד. פסק הדין קובע שעל הממשלה הייתה חובה להביא את ההחלטה לסיום כהונת ראש שב"כ בפני הוועדה המייעצת, אף שהחוק עצמו אינו קובע חובה כזו. הוועדה המייעצת מעוגנת בהחלטות ממשלה קודמות, שהשופטים הופכים לנורמה משפטית מחייבת. השופטים לא אפשרו לממשלה לחזור בה מהחלטות קודמות, בבחינת "הפה שאסר הוא הפה שהתיר", ובכך יצרו מצב משטרי מופרך לוגית ומעוות חוקתית: הממשלה יכולה לקבל החלטות בנתיב חד־סטרי, בכיוון אחד, ולעולם לא לחזור בה בלי אישור של בית המשפט.

כשל שלישי: השופט עמית קבע כי פיטורי בר נעשו בלי לבחון את התשתית העובדתית באופן מספק, "מתוך רצון להגיע לתוצאה מסוימת תוך סימון המטרה סביב החץ". אלא שהוא עצמו עושה את מה שהוא מתריע מפניו. אין בפסק הדין שלו תשתית עובדתית מוצקה לביסוס הקביעה שהממשלה פעלה באופן גחמני.

זה לא מקרי: עמית יודע שאין לו אפשרות להעמיד תשתית כזו, כי גם אם לממשלה היו סיבות לא ענייניות לפיטורים (חקירת קטארגייט), היו לה גם סיבות ענייניות (כשלי שב"כ ב־7 באוקטובר). אין דרך אוביקטיבית להעריך מה היה משקלן של אלו מול אלו.

כשל רביעי: השופטים קבעו שראש הממשלה בנימין נתניהו היה מצוי בניגוד עניינים. אלא שפסק הדין מרחיב את מבחן ניגוד העניינים גם למקרים גבוליים, בלי שהוכחה תלות ממשית או קשר סיבתי בין ההחלטה לעניינים האישיים. כשנתניהו פרסם את לוחות הזמנים בתהליך קבלת ההחלטות על פיטורי בר הוא הצליח לערער את טענת ניגוד העניינים, ולא ראינו הפרכה של גרסתו. בשורה התחתונה, טענה משפטית במשקל נוצה נוצלה להשפעה פוליטית במשקל כבד.

הכשל החמישי מתבטא בחתימת פסק דינה של ברק־ארז: "מעל הדיון כולו, כמו גם על חיינו בעת הזו, מרחף האסון של 7 באוקטובר. מחובתנו להבהיר את הטעון הבהרה כדי שישראל תוסיף לשמור על עוצמתה הפנימית, שאחד מן התנאים לה הוא הבטחת עצמאותם של שומרי הסף בה". זה משפט מדהים. ברק־ארז מודה שהיא עושה שימוש בסמכותה לצרכים חינוכיים ותודעתיים.

נסכם: בין שסיום כהונת ראש שב"כ הייתה מוצדקת ובין שלא, בין שהדרך נעשתה בחיפזון ובין שלא - הדיון המשפטי לא היה אמור להתרחש. העתירה הפכה תיאורטית אחרי שבר התפטר, והחוק מעניק לממשלה את הסמכות. סוף פסוק. אבל בג"ץ בחר לקיים בכל זאת דיון ולפרסם פסק דין. זו לא פסיקה המכוונת להענקת סעד, אלא פסיקה המכוונת לשרטט את גבולות התודעה.

עמית וברק־ארז משתמשים בשפה שיפוטית, אבל המסר לאורך כל הדרך הוא פוליטי: מה אסור לממשלה, מתי אסור לה, מתי ההחלטה נתפסת חשודה, נמהרת או בלתי סבירה מדי. הגבולות לא נקבעים במושגים משפטיים בהירים, הם לא ניתנים לכימות לבחינה נורמטיבית. השופטים פשוט קובעים לפי תחושה של מראית עין לא נוחה.

זה מסוכן קודם כול משום שבג"ץ מציב את עצמו מעל החוק, ומאפשר לעצמו להתערב גם כשהחוק לא עומד לצידו, בנימוק שהציבור, המצפון, ההיסטוריה או הרוח מבקשים הכרעה. זה נכון גם בגלל המסר לפקידות הבכירה בישראל. ראש שב"כ, רמטכ"ל, נגיד בנק ישראל או כל דמות בכירה אחרת ברשות המבצעת מקבלים בפסק הדין שריון משפטי. אתה לא רק עובד ציבור, אומרים השופטים, אתה סמל ועוגן. אתה "שומר סף". הממשלה לא יכולה להדיח אותך אם אנחנו – השופטים והיועצת המשפטית לממשלה – לא נאשר את זה. אם הממשלה תתעקש, נדרוש ממנה רף הוכחה שלא תוכל לעמוד בו.

זה בעיקר מסוכן מול ראשי השירותים החשאיים. בפועל הם מפסיקים להיות כפופים לדרג המדיני. הם הופכים ל"גורמי יציבות", "שומרי סף", "דמות שמעל הפוליטיקה". אבל מי שמעל הפוליטיקה הוא חלק מהפוליטיקה ובוחש בה, וכך האקטיביזם התודעתי הופך לאקטיביזם משטרי. זוהי לא עוד פסיקה המפרשת את החוק באופן מרחיב, אלא ניסיון לעצב מחדש באופן חד־צדדי את יחסי הכוח במדינה.

השופטים מבינים את זה היטב. כשברק־ארז כותבת "מעל כל הדיון הזה מרחף 7 באוקטובר", היא אינה מדברת עוד כמשפטנית אלא ככוהנת מוסר. היא לא בוחנת את הסמכות, אלא את הרוח. בשם הרוח היא מנתקת בין אחריות הממשלה לסמכותה, כי אי אפשר להטיל אחריות על נבחרי ציבור בלי לתת להם את הסמכות להחליט. ואי אפשר להגן על יציבות המשטר ובמקביל לפגוע בליבת עיקרון האחריות המיניסטריאלית.

אם אין לממשלה זכות להחליף את ראשי מערכת הביטחון, אז למי בעצם יש? ואם השופטים ממקמים את עצמם מעל לממשלה, אז האם אנחנו עדיין חיים בדמוקרטיה של שלטון העם?

נסיים ביועמ"שית גלי בהרב־מיארה, שהגדילה לעשות ואסרה על ראש הממשלה למנות את ראש שב"כ הבא. ההחלטה הזו, במחילה, מבטאת לא רק בלבול קשה וליקוי מאורות מוחלט, אלא גם סכנה ממשית ליכולת של ישראל לנהל כאן באופן סביר את גופי הביטחון שלנו.