בוועידת המשפט השנתית של לשכת עורכי הדין מתחה שרת המשפטים איילת שקד ביקורת חריפה על שהעתירות לבג"ץ נגד חוק הלאום, שהוא למעשה חוק יסוד, לא נדחו על הסף. על רקע האפשרות שבית המשפט העליון יפסול חוק יסוד "על פי עקרונות היסוד של השיטה", ציינה השרה שקד שמשמעות המהלך תהיה מהפכנית: "אם בית המשפט יקבל את התזה המסוכנת שלפיה אפשר לפסול את חוקי היסוד, נוכל סוף־סוף לענות על השאלה 'והעם היכן הוא'? נענה לו מיד – בשום מקום. אין לעם כל רלוונטיות במבנה החוקתי החדש שמעצב בית המשפט העליון… בכך יסיים העם את תפקידו במה שהיה עד כה שיטתנו הדמוקרטית. מעתה ייקבעו הנורמות שלא באמצעות העם. עם היעלמותו של העם נעלמים גם ערכיו הלאומיים".
ביקורתה של השרה שקד אינה חדשה בשיח החוקתי. הביקורת המרכזית נגד האפשרות של בתי משפט לבצע ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה (ולא רק על חקיקה רגילה הסותרת הוראות חוקתיות) היא שבכך בית המשפט נעשה הבורר העליון של הערכים החוקתיים של האומה, וזוכה למעשה למילה האחרונה בסוגיות חוקתיות. כיצד אפשר לתת למספר קטן של שופטים שאינם נבחרים להתגבר על החלטות העם ונציגיו? על פניו, זה נראה אנטי־דמוקרטי.
אולם, הגבלות על הסמכות של המחוקקים לקבוע נורמות חוקתיות, מה שמכונה "סמכות מכוננת", אינן לא־דמוקרטיות ובוודאי שאינן מעלימות את העם מההליך הדמוקרטי. ההפך הוא הנכון.
הגבלות על הסמכות המכוננת הן כלי שנועד להגן על הסדר דמוקרטיה מפני שחיקתו או הריסתו בדרכים חוקתיות, מה שקרוי לעיתים "דמוקרטיה מתגוננת". בלי הכרה במגבלות סמכות המחוקקים, גם בחקיקת חוקי יסוד ובתיקונם, משמעות הדבר כי לחברי הכנסת כוח מוחלט. בהיעדר הכרה בכוחם המוגבל, מה מונע מחברי הכנסת לעשות שימוש לרעה בכוחם ולפגוע בדמוקרטיה? כך, למשל, בתי מחוקקים בטאיוואן ובאוגנדה השתמשו לאחרונה בסמכותם לתקן את החוקה כדי להאריך את כהונתם. רק בזכות התערבות שיפוטית ללא עיגון חוקתי פורמלי, שפסלה את התיקונים לחוקה, נשמרה הדמוקרטיה במובנה העמוק.
יש להבחין בין הריבון – העם, שלו הסמכות המכוננת לקבוע את הסדר החוקתי – ובין נציגי העם. המחוקקים אינם הריבון, אלא סמכות ממוסדת שמוקמת מכוח החוקה. הם אוחזים רק בסמכות מכוננת מוגבלת לקבוע ולשנות חוקי יסוד. סמכותם ניתנת להם על ידי העם באמון, והיא מותנית בכך שהמחוקקים אינם הורסים את החוקה או מבטלים את עקרונות היסוד החוקתיים של שיטת המשפט, המשקפים תפיסות עומק של החברה ולא רק רוב פוליטי רגעי.
חשוב להבין, הגבלות על הסמכות המכוננת של המחוקקים אין משמעותן סגירת דרך השינוי הדמוקרטית, אלא פשוט מנגנון לקביעה שדרך אחת – הליך התיקון החוקתי הפורמלי בידי הנציגים – אינה מתאימה לשינוי ערכי היסוד של השיטה. על שינוי כזה להיעשות על ידי זימון העם לממש את הסמכות המכוננת שלו. זה יכול להיעשות, למשל, בבחירות דמוקרטיות לאספה מכוננת שתדון באופן דליברטיבי, מושכל וכולל בשינוי המבוקש; לאחר מכן, העם יוכל לאשר את השינוי האמור במשאל עם. כך התרחש לא מזמן באירלנד, בביטול האיסור החוקתי על הפלות: 99 נציגים מן העם נבחרו באופן רנדומלי לאספה חוקתית בראשות שופט בית משפט עליון, שדנה בשינויים חוקתיים. המלצות האספה הובאו לדיון בוועדה מיוחדת בפרלמנט, ולבסוף לאישור העם במשאל עם. הליך כזה מבקש להבטיח שהשינוי החוקתי המהותי מבטא ככל האפשר את "רצון העם". הליך כזה גם נועד לוודא שמתקיימת הבחנה בין הפוליטיקה היומיומית, שבה שולטים האינטרסים הצרים וקצרי הטווח, ובין הפוליטיקה החוקתית שבה העם בא לידי ביטוי ומממש אינטרסים ארוכי טווח.
בשיטת המשפט הנהוגה בישראל, כאשר הגוף המכונן ומתקן חוקי יסוד הוא גם הגוף שמחוקק חקיקה רגילה ושוקל אינטרסים פוליטיים קצרי טווח, וכאשר היכולת לחוקק חוקי יסוד ולתקנם נעשית בקלות יוצאת דופן, יש חיזוק למתן הסמכות לבתי המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. סמכות כזו היא יוצאת דופן ועל בית המשפט לנקוט איפוק וריסון שיפוטי מוגבר בכל הנוגע לחוקי יסוד. התערבות שיפוטית בחוקי יסוד צריכה להיעשות רק במקרים חמורים שבהם השינוי החוקתי מבקש לפגוע בליבת ערכי היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית.
כאשר בית המשפט מתערב בהחלטות המחוקק הנושא בסמכות מכוננת מוגבלת, אין הוא עושה זאת כדי להעלים את העם בשיטת המשטר הדמוקרטית, כפי שטענה השרה שקד, אלא נהפוך הוא: כדי להגן על העם ועל סמכותו המכוננת. העם – לא הכנסת – הוא הריבון.
