בימים אלה דן בג"ץ בעתירת התנועה לאיכות השלטון, התובעת לחייב את שר המשפטים יריב לוין לכנס את הוועדה לבחירת שופטים למינוי נשיא קבוע ושני שופטים לבית המשפט העליון. מאז פרשו הנשיאה הקודמת אסתר חיות והשופטת ענת ברון באוקטובר 2023, חסרים בהרכב בית המשפט שני שופטים. השופט הוותיק ביותר בבית המשפט, עוזי פוגלמן, מוסיף לכהן כממלא מקום הנשיאה עד לפרישתו הצפויה באוקטובר 2024.
אין זאת הפעם הראשונה ששר המשפטים מסרב לכנס את הוועדה. קדמו ללוין ציפי לבני ואיילת שקד. לבני מונתה בינואר 2005 ולא כינסה את הוועדה במשך חודשים רבים בשל רצונה למנות את פרופ' רות גביזון, ששופטי העליון בוועדה התנגדו לבחירתה. בחודשים האחרונים של לבני בתפקיד, כשסברה שהשיגה רוב למינוי גביזון, ההתנגדות לכינוס הוועדה באה מצד המשפטנים. בינואר 2006 מנע היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז את כינוס הוועדה בשל הסמיכות לבחירות. גם שקד נמנעה מכינוס הוועדה כשביקשה לשנות את אופן המינוי של נשיא העליון, אך לאחר חודשיים נכנעה וכך מונתה אסתר חיות לפי הנוהג.
תפקיד בתי המשפט הוא ליישב סכסוכים ומחלוקות בדרכי שלום על פי דין. אילו נצמד העליון לתפקידיו הקלאסיים לא היינו עומדים בפני משבר חוקתי. במיוחד אמורים הדברים בעתירות נגד רשויות המדינה, שהעליון דן בהן בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ). בעשרות השנים הראשונות לאחר קום המדינה הקפיד בג"ץ שזכות העמידה תהיה רק למי שנפגעו באופן אישי וישיר מפעולת הרשות.
מאז ימי הנשיא אהרן ברק ("מלוא כל הארץ משפט") מקבל בג"ץ עתירות מעותרים שאינם נפגעים אישיים ישירים, ודן בנושאים לא שפיטים שמצויים בלב המחלוקת הציבורית. בית המשפט גם הסמיך את עצמו לבטל את חוקי הכנסת, ולאחרונה אף לבטל חוקי יסוד. בהחלטותיו מבטל בג"ץ את הפשרות הפוליטיות שהושגו בעמל רב בידי נבחרי הציבור, ובכך הוא מרבה ריב ומדון. מאז שהחל בג"ץ להתערב בזירה הפוליטית, במיוחד בעתירות שיש בכוחן להשפיע על אופי מדינת הלאום היחידה של העם היהודי, זהות השופטים בו הפכה לבעלת חשיבות פוליטית מהמעלה הראשונה.
מאז תחילת מלחמת חרבות ברזל, הרכב בג"ץ הוא כבר עניין של ביטחון המדינה. בעוד חיילינו לוחמים כאיש אחד על קיומנו כעם חופשי בארצנו, מתוך תחושת אחדות ואחריות כלפי המדינה, הלך בית המשפט והקצין את עמדותיו. אוזנו כרויה לשמיעת עשרות עתירות המוגשות בידי ארגוני "זכויות אדם", הדורשים שיפקח על ניהול המלחמה, ואף בידי הרשות הפלסטינית. הארגונים, המציפים את בג"ץ בעתירותיהם, ממלאים כך את חובתם כלפי הגופים המממנים אותם, ובהם מדינות זרות וקרנות של מדינות זרות, בעלות אינטרסים מדיניים שאינם חופפים, בלשון המעטה, לאינטרסים של ישראל.
כפי שרומזים באופן עבה מאוד השופטים עצמם בעת הדיונים, כדי להימנע מהסתכנות בפסיקות נגד הממשלה וכוחות הביטחון ולרצות את השופטים הדנים בעתירה, המדינה מקבלת על עצמה מגבלות שאינן מקובלות בדיני המלחמה ובמשפט הבינלאומי. הבעיות האלה היו קיימות גם בעבר, אלא שבזמן המלחמה יש לכך השלכות קשות. העתירות גוזלות מאות ימי דיונים וכתיבה של מאות החלטות ועשרות פסקי דין. כוחות הביטחון נאלצים לחשוף בבית המשפט מידע רגיש בזמן מלחמה. גרוע מכך, המדינה נאלצת לשנות בפועל את התנהלותה במהלך המלחמה, באופן שאינו תואם את צורכי הביטחון של ישראל.
חתירה לתבוסה
בג"ץ מפקח לפרטי פרטים על כך שישראל תדאג להעברת סיוע הומניטרי לאויבינו בעזה, אף שלפי דיני המלחמה סיוע כזה צריך להיות מותנה בכך שלא יגיע לידי חמאס, ומכל מקום העברתו צריכה להינתן בידי הממשלה וכוחות הצבא. בג"ץ דן בהחזרת גופתו של המחבל וליד דקה, שרצח באכזריות את החייל משה תמם ב־1984, ובמקום לשעות לדברי שר הביטחון יואב גלנט שיש לדחות את העתירה מפני שהגופה נחוצה כדי לשמש קלף מיקוח לצורך עסקת חטופים, הוציא צו על תנאי נגד המדינה שתנמק מדוע לא יובא לקבורה מיידית בבאקה אל־גרבייה, "לפי מצוות דתם ואמונתם של בני משפחתו". לבקשת אביו של אחד החטופים להצטרף לעתירה כמי שעלול להיפגע במישרין מההחלטה, סירב השופט יצחק עמית "בשל השיהוי בהגשת הבקשה".
בג"ץ התערב בתנאי כליאתם של המחבלים הרצחנים והאנסים השפלים מ־7 באוקטובר, ועקב הדיון התחייבה המדינה לספק להם ארוחות מזינות, מקלחות חמות שלוש פעמים בשבוע, ולבנות למענם עד מרץ 2025 מתקני כליאה חדשים הכוללים חצרות לטיולים. בג"ץ אישר תשלומים מקופת המדינה לעורכי דין פרטיים המייצגים את המחבלים הרצחניים. הוא גם דן בעתירה המבקשת לחייב את ישראל לאפשר ביקורים של הצלב האדום למחבלים, אף שארגון הצלב האדום אפילו לא דרש לערוך ביקורים לחטופינו שבידי חמאס, ואף לא העביר להם תרופות מצילות חיים שנמסרו לו לשם כך.
אם למינוי שופט לעליון נדרשת הסכמה של שבעה מחברי הוועדה, על אחת כמה וכמה ראוי שתידרש הסכמה כזאת לכהונת הנשיא שסמכויותיו רחבות מאלה של כל שופט אחר
ראויה לציון מיוחד עתירת הרשות הפלסטינית הדורשת מבג"ץ לבטל את חוק הכנסת, שהתקבל ברוב מוחלט, לקזז מהסכומים שהרשות מקבלת את המשכורות שהיא משלמת למחבלים ובני משפחותיהם כפרס על הפשעים שביצעו כלפינו (תוכנית pay to slay). אין אח ורע לכך שישות תומכת טרור, המחנכת לטרור, עותרת בפני בית המשפט של המדינה החייבת להגן על אזרחי ישראל מפניה.
העובדה שבג"ץ משמש כערכאה ראשונה ואחרונה, שאין בו יכולת לחקור את המצהירים ולברר את העובדות כדי לרדת לחקר האמת, וההחלטות ניתנות על סמך תצהירים ותחושות של השופטים, רק מחמירה את הבעייתיות של הערכאה הזאת.
אומרים לנו שבדיוניו בג"ץ משמש שכפ"ץ מפני ההליכים בבתי הדין בהאג. המציאות הוכיחה שאין הדבר כך. טענותיהם של נציגי ישראל בפני בית המשפט הבינלאומי לצדק, שהתאמצו להוכיח עד כמה מערכת המשפט בישראל מקפידה לנהוג על פי דיני המלחמה (ובפועל אף הרבה מעבר לנדרש) לא עשו רושם על שופטי בית הדין, שקבעו סעדי ביניים נגד ישראל בשל החשש הסביר כביכול שישראל מבצעת ג'נוסייד בתושבי עזה. הם גם לא הרשימו את התובע בבית הדין הפלילי הבינלאומי הדורש מבית הדין להעמיד לדין פלילי, בחשד לפשעים נגד האנושות, את ראש ממשלת ישראל בנימין נתניהו ואת שר הביטחון יואב גלנט, לצד מנהיג ארגון הטרור חמאס יחיא סנוואר שבאמת ניסה לבצע ג'נוסייד בעם ישראל ומאז אנו מצויים במלחמת קיום כדי למנוע זאת.
בוא המשבר החוקתי
למינויו של נשיא העליון חשיבות מיוחדת. מאז ימי המנדט הבריטי יש לנשיא העליון (זקן השופטים דאז) סמכות לקבוע את הפאנלים הדנים בכל אחד מהתיקים הנידונים בבית המשפט העליון. דרך קביעת ההרכב יכול הנשיא להשפיע על תוצאות העתירה. אופן המינוי של הנשיא אינו קבוע בחוק. כעניין שבנוהג ממונה שופט העליון בעל הוותק הגדול ביותר בעליון (עקרון ה"סניוריטי"). בכל מקרה אפשר לתהות אם אופן המינוי ראוי, אך ודאי שהנוהג בעייתי כאשר ידוע שצפוי להתמנות נשיא אקטיביסטי במיוחד שעלול לערער את המשילות מיסודה.
מהבחינה הזאת, מינויו של השופט יצחק עמית כנשיא הוא אצבע בעין לרבים בישראל. הגישה האוהדת עד מאוד שהוא מפגין כלפי הארגונים העותרים השכם והערב נגד כוחות הביטחון ("בית המשפט עומד לרשותכם") עומדת בניגוד גמור לאטימות שהוא מפגין כלפי טענות המדינה וכוחות הביטחון וכלפי בני משפחות השכול והחטופים.
בחודש יוני נתן בג"ץ צו על תנאי המורה לשר לוין לנמק מדוע לא יפעיל את סמכותו לפי חוק בתי המשפט ויכנס את הוועדה לבחירת שופטים לבחירה בשופטי העליון, ומדוע לא יפעל לבחור נשיא לעליון. עקב הודעת היועצת המשפטית לממשלה ללוין כי לא תוכל להגן על עמדתו בעתירה, אישר לו משרד המשפטים לשכור את שירותיו של עו"ד ציון אמיר. בחודש יולי החליט בג"ץ לתת הזדמנות למציאת פתרונות מוסכמים טרם הכרעה קוטבית, לכאן או לכאן, וזאת לנוכח החשיבות הרבה שבית המשפט מייחס להידברות ולהסכמות ובשים לב לרגישות ולמורכבות הסוגיה.
כפשרה הציע לוין ב־26 באוגוסט כי שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון יכהן כנשיא בית המשפט עד לפרישתו בספטמבר 2025 וכי לאחר מכן יכהן כנשיא שופט בית המשפט העליון שיוצע על ידי נציגי הרשות השופטת בוועדה (השופט יצחק עמית). שני הנשיאים ימונו בבת אחת בישיבת הוועדה. לגבי השופטים החסרים הציע לוין ששופט אחד ימונה לפי הצעת רוב נציגי מערכת המשפט בוועדה, שיציעו שני מועמדים ומתוכם ייבחר מי שיועדף בידי רוב נבחרי הציבור בוועדה; שופט שני ימונה על פי הצעת רוב נבחרי הציבור בוועדה, שיציעו שני מועמדים ומתוכם ייבחר מי שיועדף בידי רוב מקרב נציגי מערכת המשפט בוועדה; ועוד ייבחר בהסכמת כלל חברי הוועדה שופט שלישי מקרב שופטי בתי המשפט המחוזיים המכהנים.
הצעתו של לוין שיקפה רצון כן להגיע לתוצאה מוסכמת, פשרנית עד מאוד מבחינתו, בעת מלחמה. בזמנים כתיקונם, לאור ההתנהלות הפוליטית של בג״ץ, היה צורך לעמוד על רפורמה מקיפה הרבה יותר. היה אפוא מקום לקוות שבג״ץ יכבד את עמדת השר ויקבל ברצון את היד המושטת. למרבה הצער, באותו היום ממש נדחתה הצעת הפשרה במכתב תשובה תקיף של מ"מ הנשיאה עוזי פוגלמן. למחרת החליט בג"ץ כי אין מנוס אלא לקבוע כי המינויים ייעשו על פי המנגנון שנקבע בחוק בתי המשפט: קבלת החלטת רוב על ידי הוועדה למינוי שופטים – רוב רגיל ביחס למינוי נשיא העליון ורוב מיוחד למינוי שופטים לעליון. אם שר המשפטים לא יכנס את הוועדה קודם לכן באופן שתוכל לקיים את הליך הבחירה, יורה לו בג"ץ לעשות כן בספטמבר 2024.
המפתח לפתרון מצוי בידי הכנסת. בשנת 2008 אישרה הכנסת תיקון לחוק בתי המשפט, לפיו למינוי שופט לבית המשפט העליון נדרש רוב של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה לבחירת שופטים. לגבי נשיא העליון והמשנה לנשיא קובע חוק בתי המשפט רק שהם יתמנו מקרב שופטי בית המשפט העליון לפי הוראות סעיף 4(א) לחוק יסוד השפיטה. חוק היסוד לא קבע הוראה מיוחדת לעניין, ועד עתה מונה השופט הוותיק ביותר. הגיעה העת לשנות את אופן המינוי, שגם בזמנים כתיקונם אינו מקובל בדמוקרטיות מערביות וגם אין בו טעם. לשם כך, על הכנסת להוסיף בחקיקת בזק את ההוראה הבאה לסעיף 4 לחוק יסוד השפיטה: "מינוי נשיא בית המשפט העליון והמשנה לנשיא בית המשפט העליון יהיה על דעת שבעה מחברי הוועדה למינוי שופטים".
התיקון המוצע פשוט בהרבה מהתיקון שהוצע ברפורמה שביקשה לשנות את הרכב הוועדה למינוי שופטים. גם יש בו טעם רב, שכן אם למינוי שופט לעליון נדרשת הסכמה של שבעה מחברי הוועדה, הרי שעל אחת כמה וכמה ראוי שתידרש הסכמה כזאת לכהונת הנשיא שיש לו סמכויות רחבות בהרבה מאלה שיש לכל שופט אחר. בוודאי ראוי שבזמנים אלה, כשכל אחד מאיתנו נדרש לעשות ככל יכולתו למען אחדותנו נגד אויבינו, גם כל המינויים לבית המשפט העליון ישקפו זאת.
