כמו רבים מאזרחי ישראל, גם אני עקבתי בעניין אחר הדיון השבוע בבג"ץ על ביטול עילת הסבירות. עקבתי אחריו מרחוק, אף שהייתה לי הזדמנות להשתתף בדיון מקרוב: גוף ציבורי מסוים פנה אליי ובחן אפשרות לייצגו בהגשת עתירה לביטול החוק. גורם מטעם הממשלה פנה אליי ובחן איתי אפשרות לייצוג הממשלה בהגנה על החוק.
כמשפטן ציבורי שעסק שנים רבות גם בסוגיות חוקתיות ומנהליות, האפשרות להופיע בדיון היסטורי וחשוב מעין זה, בפני הרכב מלא של שופטי בית המשפט העליון, היא הזדמנות שלא תסולא בפז. ספק רב אם תחזור אי פעם. עם זאת, גם בכובעי כיום כעורך דין פרטי איני מתכוון להיות מעין "שכיר חרב" ולהגן על עמדות שבעיניי הן שגויות לחלוטין. לא יכולתי לטעון בשם העותרים שבג"ץ צריך לפסול לראשונה חוק יסוד, וכך להפוך את הרשות השופטת ל"רשות מכוננת"; לא יכולתי גם לטעון בשם הממשלה ולתרץ בק"נ טעמים מדוע נוסח החוק שעבר טוב וראוי.
עמדתי היא שנוסח החוק רע וגורף, וראוי שיתוקן בהקדם. ולמרות זאת, בג"ץ לא יכול להרים את עצמו בציציות ראשו ולברוא לעצמו סמכות יש מאין לפסילת חוק יסוד. התיקון צריך להיעשות על ידי הכנסת. לעמדה הזו שותפים רבים בקואליציה, באופוזיציה ובציבור הרחב. ועדיין, היא לא יוצגה בבית המשפט.
הקוטביות הבינרית בטיעוני הצדדים הדהדה את שיח הקצוות שמתקיים בחודשים האחרונים ביחס למכלול התוכנית המשפטית שהוצעה: אלו שבשם "הכרעת הרוב" מבקשים לשנות הכול כאן ועכשיו באופן גורף ומסוכן, ואלו שמקדשים את הקיים ושבעיניהם אסור להזיז ולו לבנה אחת, שמא תקרוס מיד "חומת הדמוקרטיה" כולה. חסידים שוטים של "הרוב קובע", שאינם מכירים במגבלותיו ובאיזונים הנדרשים, מול "נטורי קרתא" משפטיים שלדידם "חדש אסור מן התורה", שירדה היישר מפי המערכת המשפטית בדמות "הגבורה".
בראש השנה נקרא בפרשת עקדת יצחק: "וישכם אברהם בבוקר". מדרש רבה במקום מביא את דברי רשב"י ש"אהבה מקלקלת את השורה, ושנאה מקלקלת את השורה". לימדונו קדמונינו שתחושות אהבה ושנאה מקשות להסתכל נכוחה על הדברים. נראה, אפוא, שאהבתם הגדולה של חלקים בשמאל למערכת המשפט מסמאת את עיניהם מלבקר את מומיה ולפעול לתיקונם. בה בעת, שנאתם הגדולה של חלקים בימין למערכת המשפט מביאה אותם לא להסתפק בתיקון מומיה, אלא לדרוש את החלפתה המיידית כליל.
יש דרך אחרת להסתכלות נכוחה על המציאות, המבוססת על היכרותי הקרובה ורבת השנים עם המערכת המשפטית. אלו שני מבטים שאינם סותרים זה את זה: האחד הוא שהמערכת מורכבת ממאות משפטניות ומשפטנים העושים לילות כימים במקצועיות ובמסירות, בתנאים לא פשוטים, ונתונים לא אחת תחת התקפות פרועות והכפשות מכלילות. השני הוא שלמערכת יש מומים רבים. יש לה דנ"א מערכתי שמוביל לא אחת לקיבעון ולקושי להודות בטעויות, והיא הרוויחה ביושר חלקים נכבדים מהביקורת עליה כשהתנגדה אוטומטית לתיקונים ושינויים שהוצעו במהלך השנים.
במציאות כזו, הדרך המתבקשת היא דרך ביניים בין אלו המבקשים לנתץ את המערכת ובין אלו המבקשים לקדש אותה. מתבקש לפעול באומץ ובאחריות כדי לתקן את המערכת, אך לא להרוס אותה. ודוק: זו אינה דרך "פשרה" מאולצת בין שתי גישות, אלא דרך מתבקשת מלכתחילה.
למרבה הצער, הקואליציה בחרה מתחילת הדרך לקדם הצעות גורפות וקיצוניות בכל אחד מהנושאים שעל הפרק. זה היה מסוכן במהות, באופן הביצוע ובלוחות הזמנים הדחוקים ביותר שבהם ניסו להוביל שינויים משמעותיים ביותר בנושאי ליבה משטריים. תגובת הנגד מהאופוזיציה לא איחרה לבוא, בהתנגדות מוחלטת לכל שינוי. הייתי בין אלו שניסו להשמיע קול ברור שלפיו אסור שצד אחד יכניע את השני, ושכל ניצחון חד־צדדי יביא להפסד גדול למדינה. אך קול זה נבלע בשאון זעקות הקצוות, שרצו להכניע ולהכריע. הקואליציה המשיכה בדהירה דורסנית, חלקים מהמחאה שלפו מנדנה את חרב הסרבנות ההרסנית.
מתווי פשרה שונים שהייתי שותף להם, אשר הוצעו בתחילת הדרך גם במסגרת השיחות בבית הנשיא, נדחו. מתווים אלו נתנו מענה שלם ומקיף יותר למכלול הסוגיות, ואף שהיינו קרובים להסכמות עם גורמים בכירים רלוונטיים בשני הצדדים, הקואליציה בחרה באותה עת לא לאפשר הפסקה בקידום החקיקה בכנסת, וההסכמות לא יצאו אל הפועל. סמוך לפסח הפשרה נפלה והשעה הוחמצה.
עם חקיקת התיקון בעניין הסבירות לפני כחודשיים, הוחמצה שוב השעה. הצענו, יחד עם פרופ' ידידיה שטרן, נוסח מאוזן לתיקון החוק – נוסח שמחד גיסא מצמצם את היקף התערבות בג"ץ בהחלטות ממשלה ובהחלטות מדיניות של שרים, אך מאידך גיסא איננו מעניק חסינות מוחלטת מעילת הסבירות במקרים אחרים שבהם היא חיונית. נוסח פשרה זה התמודד עם הביקורת המוצדקת שנשמעה במשך שנים, גם באקדמיה ובבית המשפט, על הפרשנות הרחבה שהעניק בג"ץ לעילת הסבירות, וצמצם את תחולתה. מנגד, הוא לא "שפך את התינוק עם מי האמבט", כמו שנעשה בנוסח הגורף שהעבירה הממשלה, אשר הוציא מתחולת החוק מאות רבות של החלטות שעלולות לפגוע באזרחים ולהגביר שחיתות.
הנוסח שהצענו היה מקובל בעיקרו על הצדדים, אומץ על ידי גופים ציבוריים חשובים והונח בפני מקבלי ההחלטות. טרם ההצבעה בכנסת בילינו "לילה לבן" שבו באופן אבסורדי כל אחד מהצדדים בדק מולנו, המשפטנים, את מרחב הפשרה של הצד השני, שכן הם לא ניאותו להיפגש ישירות. ושוב, אף שהפשרה הייתה כמעט מוסכמת, היא נכשלה. חוסר האמון המוחלט שלא אפשר שיח ישיר, יחד עם החשש של כל צד "מהבייס" שלו, ניצח. עם ישראל הפסיד.
כך הגענו אל הדיון בבג"ץ השבוע: הכרעה שאמורה להתקבל בהסכמה רחבה בין נציגי העם, שהוא הריבון, גולגלה לפתחו של בית המשפט, שהתבקש להוציא את הערמונים מהאש. עמדתי הייתה ועודנה כי בדין הקיים אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד. זו הייתה גם העמדה המקובלת שנים ארוכות בקרב נשיאי ושופטי העליון, שביססו את המעמד הנורמטיבי העליון של חוקי היסוד שנחקקים על ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת. זאת, עד שבשנים האחרונות פותחו בקרב חלק מהשופטים דוקטרינות משפטיות של "תיקון חוקתי לא חוקתי" ו"שימוש לרעה בכוחה של הסמכות המכוננת".
מעבר לטעות המשפטית שתהיה בעיניי בהכרעה שתפסול חוק יסוד, תהיה זו גם טעות חברתית קשה. השימוש המוקדם ב"נשק לא קונבנציונלי" זה של ביטול חוק יסוד, עלול להביא את הרוב הקואליציוני לשימוש בנשק דומה. כך, הכנסת תחוקק, בג"ץ יבטל וחוזר חלילה. הכאוס שאנו בפתחו רק ילך ויתעצם.
בעת הזו נדרשת יותר מתמיד פשרה והסכמה, שבעיתוי ובנסיבות הנוכחיות עשויות להציל אותנו מכישלון שלישי של מאמצי הפשרה. זה עלול להיות כישלון אחד יותר מדי, שיביאנו חלילה לחורבן שלישי.
ההצעות שהוסכמו בעיקרן בשיחות שריכז בית הנשיא בשבועות האחרונים הן דרך החילוץ הישימה והקרובה לצאת מהמשבר, אף שגם בעיניי היא אינה מושלמת. מלבד ליצירת מנגנון שיחייב הסכמות בוועדה לבחירת שופטים, הן כוללות, בין היתר, גם הצעה מוסכמת לתיקון חוק היסוד על הסבירות – וככל שתיקון זה ייעשה בהקדם, יתייתר הצורך בהכרעה שיפוטית נפיצה, שמטבעה תהיה בינרית, תכלול מנצחים ומנוצחים ועלולה להחריף את המצב.
חלק נוסף בהצעה יאפשר זמן לנצל את ההזדמנות "לא לבזבז משבר טוב", כדברי וינסטון צ'רצ'יל, ולהגיע להסכמה רחבה על חוק יסוד החקיקה שאמור לקבוע את כללי המשחק – כיצד מחוקקים חוק יסוד, מה גדר סמכותו של בג"ץ ועוד. כללי המשחק ביחסים שבין הרשויות צריכים להיקבע בהסכמה רחבה בכנסת על ידי נציגי העם. אין לעשות זאת ברוב קואליציוני מזדמן, וגם לא בהרכב של בית המשפט העליון, נכבד ככל שיהיה. רק הסכמה רחבה ב"כבשן הפשרות" של כור ההיתוך הישראלי, הכנסת, עשויה להביא לרגיעה ולהתקבל בציבור הרחב, מבלי שצד אחד ימחא כף והצד השני ימחה ברחובות.
ערב ראש השנה הוא זמן מתבקש לחשבון נפש של כל אחת ואחד במישור הפרטי, אך גם של מנהיגינו במישור הציבורי. למנהיגי כל הצדדים אסור להמשיך להסתכל לאחור ולהסתופף בחיקו החמים של ה"בייס", עם תחושת צדק מוחלטת שבה משכנעים ומלהיטים איש את רעהו כבתוך תיבת תהודה. האומץ הנדרש מהם הוא להיישיר מבט למרכז הרחב של הציבור הישראלי – הכולל רבים מימין ומשמאל אשר מבקשים להגיע לרגיעה ולפשרה בעת הזו, אף אם בעיניהם היא אינה פשרה מלכתחילה.
נושאי לפידי הצדק המוחלט, אנשי "הכול או כלום", כבר הביאונו לפתחו של כאוס ולחודשים ארוכים של נזקים חברתיים, ביטחוניים, כלכליים ומדיניים. כדי לעצור את נזקי השנה שחלפה ולפתוח בתקווה את השנה הבאה, על מנהיגינו להתנער מכבלי מתנגדי הפשרות האוטומטיים שהביאונו עד הלום, ולשחרר סוף־סוף את מדינת ישראל מידי קצוותיה. תכלה שנה וקללותיה, תחל שנה וברכותיה.
