הדיון הציבורי בנוגע לרפורמה המשפטית הוא אחד מהדיונים הסוערים שהתקיימו בשנים האחרונות. אך לאיזה תחום דעת הוא משתייך? באופן טבעי, משפטנים חוקתיים הם אלו שעומדים בראש הדיון, שמתנהל לרוב בשיח של המשפט החוקתי. ביקורת שיפוטית, עילת הסבירות, מדרג נורמטיבי של חקיקה – כל אלו מושגים הלקוחים מתוך עולם המשפט החוקתי, והמומחיות בו נתונה בראש ובראשונה למשפטנים.
עם זאת, השאלות המהותיות שעומדות מאחורי הרפורמה חורגות בהרבה ממוטת כנפיו של המשפט החוקתי. לא ניתן לחמוק מכך שהשאלות היסודיות ביותר העומדת לבירור בעת הזו הן השאלות הקלאסיות ביותר של המחשבה המדינית, ביניהן: כיצד שומרים על חירות האזרחים בקהילה הפוליטית? מה מקור הסמכות והלגיטימציה הפוליטית?
אחת מאותן השאלות החורגת מהתחום הצר של משפט חוקתי נוגעת לטיב הקשר שבין דמוקרטיה לליברליזם. האם דמוקרטיה חייבת להיות ליברלית? האם יש דבר כזה בכלל דמוקרטיה שאינה ליברלית? כיצד יש ליישב בין הכרעת הרוב לחשיבות השמירה על זכויות היחיד?
לדברי מתנגדים קולניים לשינויים המוצעים, הדמוקרטיה הלגיטימית היחידה היא דמוקרטיה ליברלית הזוכה גם לכינוי "דמוקרטיה מהותית". עמדות אלו לא יכחישו שהפרוצדורה הדמוקרטית ה'פורמלית' חשובה, או כי בדרך כלל יש להעניק משקל נכבד להכרעת הרוב; אולם, הן ידגישו בכל תוקף כי דמוקרטיה שאינה ליברלית היא צורת משטר שאינה צודקת, שעשויה לגלוש לעריצות ודיכוי, וכי בשל כך זכויות וחירויות צריכות לקבל קדימות נורמטיבית. המשחק הדמוקרטי לפי גישה זו הוא לגיטימי, אך רק עד גבול מסוים; ישנן החלטות מסוימות שלקהילה הדמוקרטית עצמה פשוט אסור לקבל – ותפקיד בית המשפט, בין היתר, להגן על חירויות אלו.
עמדה זו קורצת מאוד לליברלים שונים – ולכל מי שזכויות וחירויות הפרט יקרות לליבו. ממשל מוגבל המגן בנחישות על חירויות היחיד מאפשר את קיומו של פלורליזם חברתי ותרבותי, לצד שגשוג חומרי. חופש היחיד הוא הישג יקר ערך שהעולם המערבי השיג בעמל רב, וההכרה בכך שגם רוב דמוקרטי יכול לאיים עליו הוא סימן לבגרות אינטלקטואלית.
עם זאת, העמדה הנורמטיבית שלפיה הדמוקרטיה הלגיטימית היחידה היא דמוקרטיה ליברלית, סובלת מקשיים רבים – ועלולה להוליך למסקנות משטריות בעייתיות שחשוב לעמוד עליהן.
ראשית, מבחינה היסטורית הוגים ליברלים שונים היו מוצאים את הצימוד של "דמוקרטיה" ו"ליברליזם" כמוזר ובלתי הכרחי. דוגמה אחת בולטת לכך היא אדם סמית, שבספרו הנודע על עושר העמים שרטט את מאפייניו של משטר ליברלי, המבטיח את קיומה של "מערכת חירות טבעית" המאפשרת לכל אדם לפעול למען שיפור מצבו כפי שהוא רואה לנכון. המערכת הסמיתיאנית, למרות הדגש ששמה על חירותו הכלכלית של היחיד, אינה דמוקרטית – לא בתואר ולא בצורה. צורת המשטר שליברלים מסוגו של סמית תמכו בה הייתה החוקה הבריטית הממוזגת. הבחינה ההיסטורית גם תגלה שהדמוקרטיה (האתנואית) קדמה לרעיונות ליברליים; ושמשטרים נאורים מודרניים כמו אלו של פרידריך השני מלך פרוסיה, או של קרל השלישי מלך ספרד – קדמו למשטרים הדמוקרטיים כפי שאנו מכירים אותם כיום.
שנית, כל מי שבקי – ולו במעט, בהיסטוריה הפוליטית של ישראל, יבחין במהרה שהצימוד בין דמוקרטיה לליברליזם לא היה איתנו מאז ומעולם. מדינת ישראל נולדה אמנם כמדינה דמוקרטית, מה שבא לידי ביטוי גם במוסדות הציוניים שקדמו לה, אך היא לא נולדה כדמוקרטיה-ליברלית. הדגם הרפובליקני שהנהיגה מפא"י בשלושת העשורים הראשונים של המדינה בא לידי ביטוי לא רק בשליטה נרחבת של המדינה בכלכלה אלא גם ובעיקר בקונפורמיזם לאומי ותרבותי. נכון כי מדינת ישראל עברה החל משנות השמונים תהליך מואץ של ליברליזציה, אך היא לא נולדה דמוקרטיה-ליברלית.
שלישית – וזו הנקודה החשובה מבחינה נורמטיבית – היצמדות לזכויות אדם וחירויות מופשטות לא מסייעת לנו יותר מידי בפתרון קונפליקטים חברתיים ממשיים. בשונה ממה שמקובל כיום להציג, וכפי שהדגיש פילוסוף המשפט ג'רמי וולדרון, השאלה שניצבת בפנינו כחברה כיום היא לרוב לא שאלה של "בעד או נגד זכויות", אלא של צורת האיזונים בין זכויות שונות; מתי זכויות צריכות לסגת מפני ערכים אחרים שהציבור רואה בהם מסיבות שונות כחשובים; כיצד יש לפרש את מושגי הזכויות המופשטים, וכיצד יש ליישמם במציאות הממשית. שלוש דוגמאות ימחישו את הנקודה הזאת:
הדוגמה הראשונה היא קיומו של גיוס חובה. קשה לעלות על הדעת צעד שפוגע יותר בחירות היחיד מאשר גיוס בכפייה למשך שלוש שנים. אך האם בשם חירויות הפרט יש למנוע מן הרוב, הסבור כי גיוס חובה הוא כורך ביטחוני ואולי אף חברתי, מלקיים גיוס חובה?
הדוגמה השנייה היא מערכת חינוך ציבורית. הכפפת מערכת החינוך לשליטת המדינה פוגעת בחופש הבחירה של ההורים, ומסכלת את היווצרותו של שוק חופשי בשירותי חינוך. האם בשל כך יש למנוע מן הרוב, המעוניין בקיומה של מערכת חינוך מדינתית מטעמים שונים, לקיים אחת שכזו, רק משום שאינה עולה בקנה אחד עם תפיסת העולם הליברלית?
הדוגמה השלישית היא תחבורה ציבורית בשבת. כספי המסים של כולם, גם אלה שאינם שומרים שבת, מסבסדים את התחבורה הציבורית בישראל. האם יש למנוע מאותם האנשים נסיעה ברכבת בשבת, מכיוון שבעיני חלק אחר בציבור אין לאפשר חילול שבת מדינתי במרחב הציבורי?
בין אם מדובר בגיוס חובה, חינוך ציבורי, תחבורה ציבורית בשבת, ובין אם בסוגיות חברתיות אחרות כגון חוקי ההגירה לישראל, ברור כי הפנייה לזכויות הפרט איננה חותמת את הדיון הציבורי – אלא רק מציינת את תחילתו. כעת, השאלה הופכת להיות: מי הוא זה אשר אמור להכריע בשאלות הללו? לדידנו, ההכרעה בכלל הסוגיות הללו ובאחרות נוספות צריכה להיות, בסופו של יום, הכרעה דמוקרטית. הדמוקרטיה יכולה להוליד – ואף רצוי שתוליד – הכרעות ליברליות בסוגיות רבות, אך היא יכולה גם שלא. במילים אחרות, בתחומים שונים ממשלות נבחרות יכולות לאמץ מדיניות שמרנית או פרוגרסיבית. לפסול הכרעות דמוקרטיות כי הן לא עולות בקנה אחד עם עמדות ליברליות מסוימות משמע לפסול את כללי המשחק רק כי אנחנו לא אוהבים את התוצאות שהוא הניב.
הדמוקרטיה, כשיטה פרוצדורלית המחייבת את קיומן של בחירות חופשיות, שוות והוגנות מצריכה כמובן את קיומן של חירויות אזרחיות מסוימות, שבלעדיהן לא ניתן לגלות את רצון הרוב והמיעוט. כך למשל, הדמוקרטיה מחייבת את קיומו של חופש ביטוי, התארגנות, בעלות על קניין פרטי ובמיוחד את העדרה של אלימות כלפי יריבים פוליטיים. במובן הצר הזה, יש יסוד ליברלי בכל דמוקרטיה. משטר שבו חופש הביטוי מוגבל, הזכות להתארגנות אסורה, או משטר שבו אנשים מפחדים מהצגת חלופות פוליטיות – הוא בוודאי איננו משטר ליברלי, אך יקשה גם לראותו כמשטר דמוקרטי של ממש. אולם, חירויות צרות אלה הן לא יותר מתנאי הכרחי מקדים ליצירתה של זירה שבה רעיונות שונים – שמרניים, פרוגרסיביים, דתיים ואחרים – יוכלו להתחרות על קולו של האזרח.
העמדת העגלה הליברלית לפני הסוס הדמוקרטי הוליכה למציאות שבה בית המשפט – גוף שאינו נבחר ושאינו נושא לאחריות לפסיקותיו – הכריע למעשה בקונפליקטים חברתיים בשם ערכים ליברליים שלצערנו אין עליהם קונצנזוס ציבורי ושאין להם עיגון חוקי או חוקתי. כך למשל, בהכרעה לפסול את חוקי הגיוס בית המשפט לא "הגן" על זכות כזו או אחרת, אלא הכריע לתת לה עדיפות נורמטיבית בתוך מארג שלם וסבוך של ערכים, זהויות ואינטרסים ציבוריים. במובן הזה, בשמה של "דמוקרטיה מהותית" בית המשפט הרשה לעצמו לעקוף את הדמוקרטיה הפרוצדורלית. מציאות שכזו לא רק שאינה חכמה – שכן היא מייצרת תגובת-נגד והלך רוח אנטי-ליברלי – היא גם בעייתית מבחינה משטרית. דבר אחד הוא לפסול מהלכים דמוקרטים בשם הגבלים ליברלים שהדמוקרטיה עצמה העמידה; דבר אחר לחלוטין הוא לפסול מהלכים דמוקרטים בשם השקפת עולמם הליברלית של השופטים.
דמוקרטיות נבונות דואגות להגביל את השלטון משלל טעמים שונים, אולם הגבלות אלה צריכות לנבוע מתוך ההליך הדמוקרטי עצמו ולהיות תוצר מוסכם ומקובל של הציבור הרחב. על כן, טוב יעשו מנסחיה של הרפורמה לו יתנו את דעתם לא רק להבטחת עיקרון עליונות הכנסת, אלא גם להדגשת הצורך בהגבלת השלטון – והפעם – על בסיס של הסכמה ציבורית רחבה.
ד"ר שגיא ברמק הוא ראש תכנית אדם סמית' לכלכלה פוליטית ומדיניות ציבורית במכון ארגמן
מתנאל בראלי הוא תלמיד לתואר שני בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, ועמית מחקר במכון ארגמן
