כמה שעות לאחר העימות בוועדת החוקה של הכנסת בין שר המשפטים יריב לוין למשנה ליועמ"שית ד"ר גיל לימון, הגעתי לכנס השנתי של איגוד המשפטנים כדי לדבר על הרפורמות המתוכננות. “הגעת לסוכת אבלים, עדיף שתיכנס עם חולצה קרועה“, לחש לי מישהו במבואה. “לא מפסיקים להספיד פה את הדמוקרטיה הישראלית“.
בחלק הראשון של הדברים ניסיתי להסביר מדוע מערכת המשפט איבדה את הניטרליות הממלכתית, והפכה לצד במלחמת הזהויות המשסעת את החברה הישראלית. בחלקה השני נגעתי ברפורמה הכואבת ביותר מבחינת משתתפי הכנס: חוק היועמ"שים, שנדון באותו בוקר בכנסת. דימיתי את מצבם של היועמ"שים לאותה גולגולת שצפה על פני המים, וכל מה שאפשר לומר לה זה "על דאטפת אטפוך".
כמו רבות מהטראומות המשפטיות שמתפרצות היום על ספות הטיפולים בוועדות הכנסת, גם המקרה המוזר של מעמד היועמ“ש נוצר בידי אהרן ברק. ב"הלכת אמיתי" קבע ברק שליועמ“ש יש מונופול משולש: לפרש את החוק עבור הממשלה; סמכות בלעדית לקבוע את העמדה שתוצג בפני בג“ץ במקרה של עתירה נגד הממשלה; וסמכות בלעדית לייצג את הממשלה בפני בג“ץ.
זה קרה ב־1993. ארגון בשם "אמיתי" דרש מבג"ץ להכריח את ראש הממשלה יצחק רבין לפטר את סגן השר רפאל פנחסי מש“ס בשל כתב אישום שהוגש נגדו. במסגרת הדיון עלתה טענה מעניינת: כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין אוסרים על ייצוג של שני צדדים בעלי אינטרסים נוגדים בהליך אחד. בפועל, פרקליטת המדינה דורית ביניש ייצגה שני לקוחות עם עמדות סותרות: את היועץ המשפטי לממשלה יוסף חריש, שתמך בדרישת העותרים, ואת רבין שהתנגד לה.
הטענה נדחתה בידי השופט ברק בנימוק מדהים: “בטעות יסודה של הטענה. פרקליטת המדינה ייצגה לקוח אחד בלבד – את ראש הממשלה. פרקליטת המדינה טענה לפנינו בשמה של רשות מוסמכת אחת ויחידה – היא ראש הממשלה. אמת, דעתו של מר יצחק רבין, ראש הממשלה, הינה שונה“.
אם ברק היה ראש ישיבה, הוא לבטח היה עומד בראש ישיבת הר המור. מתברר שכמו "כנסת ישראל", גם "ראש ממשלת ישראל" הוא מושג מופשט. "ראש הממשלה" איננו יצחק רבין העומד בפנינו, אלא ראש הממשלה שבכוח, מה שהראשונים כינו "ההיולי" והרב קוק “"הכללי". חזקה על ראש ממשלתנו היותר מקורי, אידאי ומופשט, שהוא מקיים ככתבו וכלשונו את החוק כפי שנמסר מפי גבורת היועץ המשפטי. אשר על כן, אם יצחק רבין האיש “בלתי מקושר עם הגודל הכללי“ של ראש ממשלתנו, הוא לא יקבל ייצוג.
"בייצגו רשות שלטונית לפני בית המשפט טוען היועמ“ש את אותן טענות שהוא סבור, על פי תפישתו המשפטית, כי הן מצדיקות את פעולת הרשות במסגרת הדין", הטעים ברק. "על כן אם לדעת היועמ“ש הרשות השלטונית אינה פועלת כדין, הרשות בידיו להודיע לבית המשפט כי הוא לא יגן על פעולת הרשות".
ברק הדגיש שההלכה השיפוטית המהפכנית שהוא חידש, המעניקה ליועמ“ש כוח אבסולוטי כמעט, איננה המצאה שלו. הוא הפנה למסקנות ועדת אגרנט: "השקפה זו יונקת את חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו“ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962), ומאז הפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל". אלא שמי שטרח לקרוא את דו“ח אגרנט גילה שם קביעה הפוכה ממש, שלפיה זכות המילה האחרונה שמורה לממשלה: “אם אין כל הוראה מפורשת בחוק, בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה שלה“.
אהרן גרבר מפורום קהלת, שכתב מאמר מקיף בתחום, הראה לי השבוע קטע מדהים שבו ברק מודה ש"הלכת אמיתי" לא נכתבה בתום לב, בלשון עדינה. סטודנטים שראיינו אותו לכתב העת “משפט וממשל“, שאלו אותו על הפער בין מה שהוא ייחס לדו“ח אגרנט ובין מה שבאמת מופיע בו. ברק הודה: “אני מסכים שזו יצירה ישראלית. יש הרבה יצירה ישראלית שאין לה אסמכתאות“. ברק הוא היוצר הישראלי שלא היה צריך אסמכתאות כדי לכונן יש מאין מוסד עוצמתי כמו היועץ המשפטי לממשלה, המרכז כוח כמעט אבסולוטי בידיו של איש אחד.
החקיקה השיפוטית של ברק יצרה כשל מובנה: ייתכן שלראש הממשלה רבין יש סיבות טובות לא לפטר את פנחסי, אך אם היועץ לא מוכן לייצג אותו – בית המשפט לא ישמע את הטיעונים שלו. על סמך מה השופט יכריע? שנים רבות חלפו עד שבית המשפט העליון העז לאתגר את הלכת אמיתי. השופט הראשון היה נעם סולברג, שהראה שדו“ח אגרנט לא יכול להוות בסיס להלכת אמיתי. השני היה אלכס שטיין, שהצביע על העיוות שבהשתקת קול הממשלה או השר:
“עיקרו של הליך זה הוא בירור האמת בדרך של עימות חזיתי בין טענות עובדתיות וטענות שבדין אשר מועלות על ידי בעלי הדין היריבים“, כתב שטיין. “בגדרו של הליך זה אין מקום להשתקת טענות מעיקרן בשל היותן חלשות, מקוממות או מופרכות. הליך משפטי אשר משתיק את אחד מבעלי הדין ומונע ממנו את ההזדמנות להשמיע את טענותיו ובדרך זו להתמודד עם טענות יריבו, איננו הליך ראוי. להליך כזה לא נוכל לקרוא בשם ‘משפט‘ אפילו ברמה המושגית הכי בסיסית, כשם שלא נקרא למשחק ‘כדורגל‘ אחרי שניווכח שאחת הקבוצות היריבות מקבלת הזדמנות לנצחו על ידי בעיטת כדור לשער ללא שוער ממרחק של חמישה מטרים“.
