כשאלכסיס דה־טוקוויל, צרפתי קתולי, ביקר בארה"ב ב־1831, הוא התפעל מן הפופולריות הרבה של הדת (בעיקר נצרות פרוטסטנטית). "אין לך ארץ בעולם שבה השפעת הדת הנוצרית על נפשותיהם של בני אדם גדולה יותר מאשר באמריקה", כתב בהשתאות. בצרפת הקתולית שממנה בא, הדת הייתה נתונה למתקפה עזה, בצל החילון שהתפשט במדינה ובחלקים אחרים באירופה.
טוקוויל, שהספר שכתב על אותו ביקור – "הדמוקרטיה באמריקה" – הפך לציון דרך בתולדות המחשבה המדינית, פענח את התעלומה. הוא בחן את אנשי הדת באמריקה, והסביר: "אין הם מביעים תמיכה במשטר מדיני מסוים. שומרים הם על ריחוק מן המפלגות ומעסקי הציבור". הפרדת הדת מן המדינה, בישר טוקוויל, מזכה אותה באמון ציבורי.
באירופה, לעומת זאת, "הסכנה שבקישור הדת למוסדות הפוליטיים" התגלתה כהרסנית. "הדת לא תוכל להיעשות שותפה בכוחם הגשמי של השליטים בלי שתישא בחלק מרגשי השנאה שהללו מעוררים עליהם", כתב ההוגה הצרפתי. "ברית שכורתת הדת עם כוחות פוליטיים – הכרח שתתנקם בה עצמה".
טוקוויל הפליא להציג את קרני הדילמה: כאשר מוסד כלשהו חובר לפוליטיקה הוא זוכה לעוצמה מדינית, אבל גם סופג את כל הרעות שהפוליטיקה – במאבקה על שררה ומשאבים ציבוריים – מביאה איתה בהכרח: חשדנות, אינטרסים, עימותים ואיבה.
מבחינת ברק, כפי שהסביר, הפרדת רשויות היא רעיון מיושן, שעליו עדיף "חיכוך" בין הרשויות שבו עליון בית המשפט
נעבור למלומד אחר, כשתי מאות מאוחר יותר. ג'ונתן היידט, פרופסור לפסיכולוגיה חברתית באוניברסיטת ניו־יורק ואיש שמאל, בישר לפני כמה חודשים על עזיבת הארגון המקצועי שלו, "האגודה לאישיות ופסיכולוגיה חברתית". האגודה החלה לדרוש מחבריה למלא הצהרה שמסבירה "האם ובאיזה אופן" הם מקדמים "את מטרות השוויון, ההכלה, והאנטי־גזענות של האגודה". היידט הבין שהטפסים הללו אינם תמימים אלא דורשים התייצבות בצד הנכון של האידיאולוגיה הפרוגרסיבית המקצינה, וסירב להתפקד.
העזיבה של היידט איננה מפתיעה. מאז 2011 הוא טוען שהעובדה שבחוגים למדעי החברה אין כמעט אנשי ימין או שמרנים פוגעת באיכות המחקר האקדמי. ב־2016 פרסם מאמר שבו תיאר את שינוי הייעוד של האקדמיה; בעבר האוניברסיטה טענה שייעודה הוא חיפוש האמת, כעת מחליף את האתוס הזה ערך חדש: "צדק חברתי". במילים אחרות, אידיאולוגיה פרוגרסיבית מדירה שהופכת את האקדמיה למועדון סגור.
אי אפשר לשרת שני אדונים, אומר היידט. האוניברסיטאות צריכה להכריע בין האתוסים, שמובילים ל"חוסר עקביות הולך וגדל ולמאבק פנימי". במאמר הפרישה שלו הוא מראה שצדק. המצב בקמפוסים מידרדר, הרודנות הפרוגרסיבית מחריפה, חופש הביטוי הולך ונעלם, והחמור מכול: יש צניחה תלולה באמון הציבור במוסדות האקדמיים.
אובדן האמון הציבורי באקדמיה הוא נקודת מפתח בהבנת התרבות הפוליטית שמתפשטת כיום במוסדות הציבור בעולם המערבי. משום שאת אותה תופעה קל לזהות בתחומים ציבוריים אחרים. השניים העיקריים הנוספים הם התקשורת ומערכת המשפט, אך השפעתם המשולבת של השלושה מחלחלת לכל מערכות השלטון, כמו הביטחון, החינוך ועוד.
זה סיפור עצום. אנו חיים במשטר שנועד לענות בדיוק על הצורך של בירור והכרעה ערכיים. זו המשמעות היסודית של פוליטיקה בדמוקרטיה: זירה ציבורית שבה הערכים והדעות של אנשים וקבוצות מתנגשים, עד שנמצא להם פתרון; בחקיקה, בוויתור, בפשרה ועוד. זו הזירה הראויה לפולמוס הערכי ולקבלת הכרעות ציבוריות בהסכמה.
מוסדות כמו האקדמיה, התקשורת ומערכת המשפט אמורים לתמוך במנגנון הזה – כשהם מחוצה לו. הם לא אמורים לשרת עמדה כלשהי. האקדמיה אמורה להשכיל את הציבור במורכבות הסוגיות, מתוך גישה מחקרית חסרת פניות. התקשורת אמורה ליידע את הציבור ולשקף עמדות שונות בכבוד והוגנות. המשפט אמור לפסוק ללא משוא פנים על פי החוק, שמבטא את ההסכמה הציבורית שהושגה. היישום המעשי של האידאה הזו מורכב, אבל אפשר להתקרב אליה.
האידיאה הזו קרסה כליל תחת ה"פרוגרס". מה שהתרחש באקדמיה התחולל לרוחב הגזרה. המערכות הציבוריות הללו הפכו להומוגניות אידיאולוגית ומשרתות מובהקות של צד פוליטי אחד. הן זנחו את האתוס המקצועי, ואנשיהם הפכו לפעילים פוליטיים. בכולן נמצא את אותה צדקנות, תחושת שליחות ויהירות, ונקיטת עמדה נחרצת אך מופרכת, שנשמעת הגיונית רק בתיבת התהודה האטומה שהן יצרו.
ועוד עניין משותף לפעילים הפוליטיים הללו: הם שינו את משמעות המילה "מקצועי". עבורם "מקצועיות" היא מימוש השקפתם האידיאולוגית. אקדמאי בכיר שקרא לאחרונה למחאה נמרצת נגד הרפורמה המשפטית, כתב כי על האקדמאים להיות "המגדלור המוסרי של החברה" ולהוביל "מאבק אזרחי נחוש לשמירה על הדמוקרטיה". אנשי תקשורת רואים בסינון "פייק ניוז" חלק מתפקידם, שמשמעותו בפועל השתקת הימין והדהוד השמאל. ובבית המשפט העליון פוסקים לפי "ערכי היסוד של השיטה", כלומר על פי ערכיהם האישיים.
אבל הציבור אינו טיפש. הוא מבין את התרגיל הסמנטי, ויודע שמקצועיות איננה בחירה בצד פוליטי ואידיאולוגי. המקום לאידיאולוגיות ולערכים הללו הוא הזירה הפוליטית, הפולמוסית, השווה לכל, לא הזירות שבהן מיעוט קטן קיבל כוח עודף ויתרון ציבורי, בהבטחה ומתוך הנחה שלא ינצל את תפקידו כדי לקדם את ערכיו ואת עצמו.וכמו בתיאור של הקתולים הצרפתים אצל טוקוויל, מכיוון שהמערכות הללו נכנסו לזירה הפוליטית, כעת הן זוכות למכלול הרגשות השליליים שמעוררת הפוליטיקה. משום כך האמון הציבורי בהן מתרסק, ומתקרב יותר ויותר לחוסר האמון כלפי הפוליטיקאים.
הפרוגרסיבים בטוחים שהם מתוחכמים יותר מהקתולים ומצליחים להתל בנו שהם "מקצועיים", אבל האינטואיציות של הציבור, הרגישוֹת למרמה וחוסר יושר, נבונות יותר. הציבור מבין היטב שאי אפשר לטעון שאתה "מקצועי", "אובייקטיבי" ו"ניטרלי" בזמן שפועלך פוליטי וחד־צדדי באופן מובהק. מאיישי המערכות הללו רוצים ליהנות מכל העולמות: לקבל סמכות בלי אחריות, ליישם ערכים בלי להתייגע בחיים הפוליטיים, להיות ממשלה ופרלמנט בלי להיבחר, וליהנות מאמון הציבור, הערכתו והערצתו, בזמן שהם מרמים אותו.
הדברים מתקשרים באופן טבעי להתנגדות השמאל לרפורמה המשפטית שמציע יריב לוין. נרד לשורש העניין. בתיאוריה ובמבנה של המשטרים הדמוקרטיים הקיימים כמעט בכל מדינה מערבית, בית המשפט נחשב לרשות החלשה מבין השלוש. מדוע? משום שיש לה שלל מגבלות מבניות ומוסדיות ייחודיות. כך למשל, בטקסט הפוליטי המכונן ביותר של הפרדת הרשויות הליברלית, "הפדרליסט" – סדרת מאמרים שפרסמו לקראת כינון החוקה האמריקנית ג'יי, מדיסון והמילטון – כתב המילטון כך: "הרשות השופטת תמיד תהיה המסוכנת פחות", "לרשות השופטת אין שום השפעה, לא על החרב ולא על הארנק", "אין בידה להחליט על שום פעולה שהיא", "אפשר לומר שאין לה לא כוח ולא רצון, אלא רק שיפוט", ועוד.
מה שחולל בית המשפט העליון בישראל, בסדרה ייחודית של מהפכות משפטיות וחוקתיות, הוא הסרה שיטתית של כל המגבלות הרגילות שיש לרשות השופטת במדינות אחרות. ניתן כמה דוגמאות לכך.
המגבלה העיקרית של בית משפט היא הפסיביות שלו. בעוד הרשות המחוקקת והמבצעת יכולות ליזום פעולה, בית המשפט רק מגיב לעתירות, בכפוף לאוסף כללים שמגבילים, בין השאר, את הזכות לעתור, את זמני העתירה ואת הנושאים הרלוונטיים. בית המשפט הישראלי הסיר את כל החסמים הללו. הוא זמין לכל דיון, בכל זמן, לכל עותר ובכל עניין. השמאל הבין ששערי בית המשפט נפרצו, והסתער עליו. אין כמעט דבר חשוב שהכנסת והממשלה עושות שלא מגיע לבית המשפט, וכך הוא אקטיבי לא פחות מהן.
בעולם, בתי משפט עליונים מוגבלים על ידי אוסף של נורמות משפטיות חוקתיות. למשל, הם מתמקדים בחוקיות הפעולה השלטונית ומשתמשים בכלי פרשנות מצמצמים יחסית שמכבדים את המחוקק והרשות המבצעת. אצלנו פיתח בית המשפט אוסף של כלים מרחיבים הרבה מעבר לחוקיות. כך "הפרשנות התכליתית" שהמציא ברק, וכך אוסף הדוקטרינות הרחבות של "סבירות" ו"מידתיות", ועוד. שופטינו מזמן לא עוסקים בחוק בכפוף לנורמות מגבילות, אלא בהחלה גורפת של השקפותיהם הערכיות על הרשויות האחרות.
הגבלה מוסדית מקובלת נוספת נוגעת לשיטת מינוי השופטים. מרגע ששופט ממונה הוא עצמאי בשיקול דעתו, כמתחייב מהפרדת הרשויות. אבל מינוי שופטים עליונים בדמוקרטיות נעשה כמעט תמיד בידי נבחרי ציבור – כי מי ימנה אם לא הם? ומכיוון שהפוליטיקה דינמית, מובטח כך שבתי המשפט יהיו יותר מגוונים ומאוזנים. בישראל המגבלה הזו כמעט לא קיימת. לשופטים יש זכות וטו על מינוי, שמבטיחה שהשופטים יהיו "משלנו".
במדינות דמוקרטיות רבות ישנה חוקה שהתקבלה, בלי יוצא מן הכלל, על ידי נבחרי הציבור, והיא מגבילה את הרשויות. במדינות שבהן אין חוקה, אסור לבית המשפט לפסול חקיקה או שיש התגברות לפרלמנט. בכל מקרה ישנה הבנה של כל הרשויות שדמוקרטיה מבטאת את ריבונות העם, ואיננה כלי שלטון של אליטה מקצועית או מעמדית כלשהי.
אצלנו, וזה אולי הדבר המגוחך ביותר, המציא השמאל מושג שנקרא "דמוקרטיה מהותית" – כפי שכינו הקומוניסטים את "הדמוקרטיה העממית" שלהם – שבבסיסו עומד הרעיון שדמוקרטיה היא שלטון בית המשפט, בשם ההגנה על "זכויות האדם". על בסיס זה נעשתה "המהפכה החוקתית" ב־1995, שמוטטה כליל את הפרדת הרשויות בישראל. מבחינת ברק, כפי שהסביר, הפרדת רשויות היא רעיון מיושן, שעליו עדיף "חיכוך" בין הרשויות שבו עליון בית המשפט. למעשה בית המשפט העליון כונן חוקה שבה הוא הריבון.
אפשר להמשיך בעניין זה עוד, אבל העיקר ברור. בית המשפט בישראל הסיר מעליו כל מגבלה והפך לחריג בכוחו, בסמכויות שניכס לעצמו, במתודות שפיתח ובהיקף שפיטתו – באופן שהוא קיצוני מאוד ביחס לכל דמוקרטיה מערבית, ושלא משאיר שום זכר להפרדת רשויות. הרפורמה של לוין באה לתקן מצב זה. לדעתי, יש בה כמה מרכיבים לא טובים; ועדיין, גם בדמותה הנוכחית היא עדיפה בהרבה על המצב הקיים, שבו מתקיים משטר של אוליגרכיה משפטית לא נבחרת, שכמותו לא קיים בשום מדינה מערבית.
מי שמודה בנקודת המוצא העובדתית הזו – ויש כאלה מעטים בשמאל – יכול לסייע בהשבת האיזון לרשויות, באמצעות דיאלוג ושיח עם מחוללי הרפורמה. אבל מי שטוען נגד הרפורמה בלי להודות בעובדה שמעמדו הבלתי מוגבל, הלא מאוזן והלא מרוסן של בית המשפט העליון מהווה פגיעה אנושה במשטר הדמוקרטי, אינו מתעניין במדינה או בדמוקרטיה. הוא חלק מתיבת תהודה של תעמולה פוליטית, שמטרתה לשמר את הכוח השלטוני שהשתלטה עליו קבוצת מיעוט אידיאולוגית. הפרוגרסיבים הקתולים הללו יכולים להטיף על "מקצועיות" ו"דמוקרטיה", אבל הם משכנעים בעיקר את עצמם. התרמית כבר מוכרת.
