ממשלת ישראל ה-37 טרם הורכבה סופית, וכבר היום (א') נרשמת התנגשות ראשונה בין בכיריה הצפויים ובין היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב מיארה. הרקע להתנגשות הוא סוגיית מינוי יו"ר ש"ס, אריה דרעי, לשר. דרעי מבקש להתמנות לשר בכיר בממשלה הנכנסת, אך בפניו עומד מכשול משמעותי בדמות סעיף 6 (ג) לחוק יסוד הממשלה.
נוסח הסעיף הוא כזה: "(1) לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, משום קלון. (2) יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לא יקבע כאמור בפסקה (1), אם קבע בית המשפט, לפי דין, כי יש עם העבירה שבה הורשע משום קלון".
בחודש פברואר 2022 נדון דרעי במסגרת הסדר טיעון ל-12 חודשי מאסר על תנאי וקנס כספי משמעותי בתיק עבירות המס בו הואשם. כחלק מהסדר הטיעון, נקבע שהצדדים לא יטענו בפני בית המשפט בסוגיית הקלון. כעת עולה השאלה המעניינת הבאה: האם מי שנדון למאסר על תנאי נחשב למי שנדון למאסר או לא? אם כן, דרעי יידרש לבקש מיו"ר ועדת הבחירות המרכזית לקבוע שאין במעשיו קלון. אם לא, הדרך למינוי דרעי לשר פתוחה.
מאחר שיו"ר ש"ס ידע היטב מה לפניו, הוא הצטייד בחוות דעת משפטית לפיה מאסר על תנאי איננו נחשב למאסר, ולכן דרכו למינוי לשר פתוחה. אולם, במדינת ישראל (בניגוד למדינות מערביות רבות, אגב) חוות דעת פרטיות אינן רלוונטיות, ולכן פנה ראש הממשלה המיועד, בנימין נתניהו, ליועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב מיארה, וביקש לקבל ממנה חוות דעת רשמית מוסמכת. וכאן, בסוף השבוע קיבל נתניהו את תשובתה של בהרב מיארה, שלא הייתה התשובה בה הוא היה מעוניין. לשיטתה של היועמ"שית דרעי חייב לקבל הכשר מיו"ר ועדת הבחירות על מנת שיוכל להתמנות לשר, והכשר כזה, לא בטוח שיקבל.
את חוות דעתה נימקה בהרב מיארה בשני נימוקים עיקריים. הראשון הוא האופן שבו מוגדר מאסר על תנאי בחוק העונשין. סעיף 52 לחוק העונשין קובע כך: "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי". מלשון הסעיף ברור שמבחינת המחוקק עונש של מאסר על תנאי הוא קודם כל עונש מאסר. הנימוק השני הוא לימוד על דרך השלילה מחוק יסוד הכנסת. בסעיף 6 לחוק יסוד הכנסת נאמר "כל אזרח ישראלי שביום הגשת רשימת המועמדים הכוללת את שמו הוא בן עשרים ואחת שנה ומעלה, זכאי להיבחר לכנסת, זולת אם בית משפט שלל ממנו זכות זו על פי חוק או שנידון, בפסק דין סופי, לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל". על פי חוות דעת היועמ"שית, מנוסח חוק יסוד הכנסת, שבו הגבלת הבחירה מדברת במפורש על "מאסר בפועל", ברור שבכל מקום שלא נכתב במפורש שמדובר במאסר בפועל, המילה "מאסר" כוללת גם מאסר על תנאי.
בחוות הדעת שהביא דרעי, אגב, נטען בדיוק ההיפך. לפי חוות הדעת, את סעיף 6 (סעיף הכשירות) בחוק יסוד הממשלה צריך לקרוא בהתאם לנוסח סעיף 6 (סעיף הכשירות המקביל) בחוק יסוד הכנסת מתוך שיקולים של הרמוניה חקיקתית.
אז מי צודק? ממי השתכנעתם יותר? האמת היא שהשאלה הזו לא מאוד חשובה, משום שבמדינת ישראל היועמ"ש צודק בכל מקרה, אלא אם כן בג"ץ הואיל בטובו לקבוע ההיפך. לכן בש"ס כבר משחיזים חרבות ונערכים לקרב. באפיק אחד כבר נערכים שם לשינוי של סעיף הכשירות לכהונה כשר כך שיתאים לסעיף המקביל בחוק יסוד הכנסת.
באפיק המקביל מפזרים בש"ס איומים לא מרומזים לכיוונה של היועמ"שית. אחד מהם הושמע הבוקר על ידי עיתונאי מרכזי בביטאון ש"ס, "הדרך". בראיון לרדיו קול חי אמר העיתונאי, שמעון ליברטי, "זה ברור שאם יו"ר ש"ס אריה דרעי לא יהיה שר – גלי בהרב מיארה לא תהיה יועמ"שית". האם האיום ימומש? ספק רב. סביר הרבה יותר שהחוק פשוט יתוקן בזריזות, ודרעי יוכל להיות מושבע לשר מיד עם הקמת הממשלה. עם העתירות לבג"ץ שיבואו בהמשך כבר יתמודד דרעי מתוך הלשכה.
