שאלה אחת חוזרת אחרי כל התערבות חוקתית: מה אפשר לעשות? תשובה אחת קיבלנו ואף ניסינו ליישם: הרפורמה המשפטית, שהובילו יריב לוין ושמחה רוטמן. בעייתה הגדולה של הרפורמה, מלבד ניהולה הלא מוצלח להפליא, נעוצה בחוסר התייחסותה המשווע לכשל המוסדי העיקרי שאפשר למערכת המשפט להפוך למפלצת שלטונית חד־ראשית: העובדה שבעניינים חוקתיים בית המשפט העליון הוא פוסק יחיד. ראשון ואחרון, יחיד ואין בלתו.

משפטית, מדובר במצב בלתי נסבל. חזקה שכל בן אנוש, ואפילו שופט, אינו חסין משגגה והטיה. לכן ראוי שגם ערכאה משפטית ראשונה תהיה כפופה לאחרת, שיכולה לבחון את פסקי הדין שלה. זו ביקורת פנים־משפטית הכרחית, דרישה בסיסית ואוניברסלית לצדק. במערכת המשפטית זהו האיזון הפנימי היחיד הקיים. אלא שבעניינים חוקתיים, הדרישה הזו לא מתקיימת בישראל.

מהכשל המשפטי הזה נולד הכשל המשטרי, דרך סדרה של פסיקות שערורייתיות, מתרחבות ואנטי־דמוקרטיות, שהתקבלו בהכנעה מצד נבחרי הציבור. כך מיצב את עצמו בית המשפט העליון כמחוקק־על ומכונן חוקה, שקובע את כללי המשחק ומוביל את ישראל לקריסה חברתית, פוליטית ומשטרית.

בניגוד לתעמולת הכזב היוריסטוקרטית, הרשות השופטת היא הפחות מתאימה מכולן לעיצוב חוקה. הרשויות המחוקקת והמבצעת פועלות בתוך מערכת אילוצים מורכבת. יש להן חוק ויועצים משפטיים, יועצים פוליטיים, תקשורת, דעת קהל ובוחרים, ושפע מגבלות וצרכים קואליציוניים. נוסף לכך, בפרלמנט מתקיימת המתודה הפוליטית היסודית והמעמיקה ביותר – בכל נושא מתקיימים שלל דיונים ציבוריים, הצעות משוכתבות, מוצג מגוון דעות, ומקיימים מספר הצבעות רב בכל נושא כדי להגיע לפשרות. כך בשגרה, וביתר שאת בסוגיות חוקתיות.

בהשוואה, בנושאים חוקתיים, הדיונים וקבלת ההחלטות בבית המשפט הם חפוזים, דלים, רדודים ושטחיים ביותר. הסיבות לכך רבות. השופטים חסרי השכלה רלוונטית, והבנתם בתורת המשטרים ובדמוקרטיה דלה באופן מחפיר. בית המשפט לא עונה לציבור – כאשר חוקה היא כל־כולה עניין ציבורי. בית המשפט לא נושא באחריות לפסיקותיו. המתודה השיפוטית איננה מתאימה להכרעות חוקתיות, הדורשות הסכמיות ופשרה. לבית המשפט גם אין מנגנון תיקון טעויות. ומעל לכול, בית המשפט הוא אינטרסנט מובהק בסוגיות חוקתיות; הוא תאב כוח ושררה, ונגוע בניגוד עניינים מוסדי.

לכן בשיטה הדמוקרטית אליבא דכולי עלמא נציגי הציבור הם המעצבים את כללי המשחק המשטריים. מעבר לכל הסיבות דלעיל, יש כאן גם דרישה נורמטיבית דמוקרטית יסודית ביותר – שבה כופר בית המשפט העליון הנוכחי כליל, ושבלעדיה אין דמוקרטיה בעולם – שבדמוקרטיה מקור הסמכות הוא העם.

המצב הישראלי הייחודי, שבו הרשות הכי פחות מתאימה לעיצוב חוקה לא רק מעצבת אותה אלא גם עושה זאת בלי בקרה והיזון חוזר משפטיים, חולל בישראל הפיכה משפטית־משטרית בממדים עולמיים חסרי תקדים. זו גם סיבת ההידרדרות החמורה ברמת האי־חוקיות ושיטת ההנמקה בפסקי הדין ה"חוקתיים" של העליון.

הרפורמה של לוין־רוטמן לא התייחסה לבעיה הזו כלל. היא נשענה על רעיון מופרך שלפיו אפשר לשנות את הכשל המוסדי בלי לפתור את הבעיה המוסדית. בפועל, כפי שנאמר בשעתו, אם הבעיה היא שבית המשפט מפרש חוקים כרצונו ובלי כל בקרה, פוסל אותם ואף מחוקק בעצמו – איך יכול להועיל עוד חוק שבית המשפט יכריע בו?

אין מנוס מהמסקנה שבעיה מוסדית דורשת פתרון מוסדי. כאמור, הבעיה המוסדית היא שהעליון יכול להמציא ולבדות יש מאין "דוקטרינות משפטיות" וסמכויות, ואין ערכאה שתבחן את פסיקותיו והנמקותיו ותכריע בנוגע להן. לכן צריך להקים בית משפט שזו בדיוק מטרתו: ערכאת ערעור לעליון, שתבחן פסיקות בנושאים חוקתיים. מכיוון שאין לישראל חוקה פורמלית, יהיה שמו "בית דין חוקתי", שהרי פסיקות חוקתיות יש ויש.

וזו הצעתי: החקיקה תתבצע בחוק יסוד עם סעיף שריון, כמו זה הקיים בחוק יסוד חופש העיסוק. בבית הדין החוקתי יכהנו חמישה שופטים. הם ייבחרו בהצבעת רוב בכנסת (באופן דומה לבחירת מבקר המדינה), וימונו לחמש שנים. כל דיון ייערך בהרכב מלא. בית המשפט יהיה עצמאי, ויחליט בעצמו באילו ערעורים הוא דן. פסיקתו תגבר על פסיקת העליון.

לא פחות חשוב: השופטים לא חייבים להגיע מהעליון, אלא להיות בעלי ידע, ניסיון, ומעמד רלוונטיים לסוגיות חוקתיות. שופטים אפשריים בעלי שיעור קומה הם למשל: פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' אברהם דיסקין, פרופ' גדעון ספיר ופרופ' משה כהן־אליה. אפשר להוסיף שופטים כנעם סולברג, אלכס שטיין, ואחרים בדימוס. לפי המודל המקביל הנוהג בצרפת, אפשר למנות ראשי ממשלה ושרי משפטים לשעבר. העיקר שיתקבל הרכב מעמיק ומגוון, שיפסוק מתוך הבנה משטרית, חוקית וחוקתית, ושיהיה מחויב לציבור ולאינטרס הציבורי.

כמובן, כל רכיב כאן ניתן לשינוי, כל עוד מתקבל בית דין חוקתי עצמאי, שיפקח באופן פנים־משפטי על פסיקת העליון. סביר להניח שבמהרה, תוך פסיקות לא רבות, נתקרב למצב הרצוי של ריסון פנימי בעליון. כך גם יתייתר חלק ניכר מהמאבק במערכת המשפט.

בזמן הרפורמה, הפוליטיקאים מימין, ללא הבנה מוסדית ומשטרית, השתמשו ברעיון דומה כאיום, כדי לנסות לאלץ את מערכת המשפט לפשרות. הם התעלמו מהמציאות המוסדית, וספגו תבוסה גורפת. אי אפשר לנצח במגרש החוקתי שהמציא העליון, כשכל הכללים והשופט נגדך. במקום זאת צריך לזהות את הליקוי היסודי, ולתקן את המגרש המשטרי.

ומה יקרה אם הייעוץ המשפטי או העליון ינסו לסכל את החקיקה? ובכן, פשוט צריך להמשיך אותה, להקים את בית הדין החוקתי ולמנות את שופטיו, עם הבהרה בחוק עצמו שכל החלטה שיפוטית בעניינו –כולל ניסיון לבטלו – תגיע לבית הדין החוקתי כערעור, והוא יכריע בה.

אולי לא פחות חשוב, בית דין חוקתי כזה יצילנו גם מכישלונם הדמוקרטי של הפוליטיקאים מימין, שבכל צומת הפקירו למשפטנים את הזכויות הפוליטיות של הציבור שבחר בהם, ומעלו בשליחותם ובחובתם. את הדמוקרטיה הישראלית יצטרך בית הדין החוקתי לתקן ולהושיע לא רק מעוצמת בית המשפט, אלא גם מחולשת נבחרי הציבור. לו יהי.