קיצור תולדות ההתערבות של בג"ץ בהוראות הפתיחה באש

על כריכת הדו"ח של "התנועה למשילות ודמוקרטיה" מצוטט פסוק מצמרר מספר יחזקאל: "עֲשֵׂה הָרַתּוֹק, כִּי הָאָרֶץ מָלְאָה מִשְׁפַּט דָּמִים וְהָעִיר מָלְאָה חָמָס". "הרתוק", לפי רש"י, הוא שלשלת. מי שבחר בפסוק הזה, ביקש לומר באמצעותו שבג"ץ הפך לשלשלת הכובלת את ידי המגינים על הארץ ובכך סלל את הדרך לטבח שמיני עצרת. לפי הדו"ח, האסון הוא תוצאה ישירה של מציאות שבה השופטים הפכו לשותפים לקביעת המדיניות. המסקנה נחרצת: "בג"ץ במתכונתו הנוכחית אינו יכול להיוותר על כנו", ועל ועדת החקירה שתקום לחקור גם את השופטים, לאור מעורבותם העמוקה במערכת השיקולים הביטחונית שקרסה.

במישור המבצעי, הדו"ח מאשים את השופטים בפגיעה בליבת הריבונות של ישראל וביכולתה להגן על הגבולות. נטען כי התערבותם במדיניות הביטחון ערערה את יכולתו של הדרג המדיני והצבאי לנצח את האויב. על פי הדו"ח, הפיקוח השיפוטי יצר מצב שבו מפקדי צה"ל חשו כי חזקת התקינות של מעשיהם אינה מובטחת, מה שהוביל לסירוס היוזמה המבצעית מול חמאס. השורה התחתונה של הדו"ח קושרת בין שנות הדיונים המשפטיים על "צעדות השיבה" והוראות הפתיחה באש, ובין התוצאה הקטלנית בשבעה באוקטובר, בטענה שהתערבות זו מנעה מצה"ל לגדוע את האיום בעודו קטן.

הדו"ח הזה ניצב לאחרונה במרכז תחקיר של התוכנית "זמן אמת". הדו"ח שערכה עו"ד יסכה בינה, יו"ר התנועה למשילות ודמוקרטיה, מתואר בתוכנית כ"קמפיין פוליטי" המוסווה כמחקר משפטי. על פי הנטען, הדו"ח אינו תוצר של בחינה אובייקטיבית אלא כלי שרת באסטרטגיה רחבה של סביבת נתניהו, שנועדה להסיט את האש מהדרג המדיני והצבאי אל מערכת המשפט ולפטור את האחראים האמיתיים ממתן דין וחשבון בוועדת חקירה ממלכתית.

התחקיר צולל אל פסקי הדין המוזכרים בדו"ח וקובע כי ברוב המוחלט של המקרים, בג"ץ דחה את העתירות ואישר את העמדות שהציגה מערכת הביטחון. לפי התחקיר, מחברי הדו"ח מנסים לייצר קשר סיבתי כוזב בין הדיונים המשפטיים ובין הכשל המבצעי, תוך התעלמות מהעובדה שהדרג המדיני והצבאי הם שקבעו את המדיניות המבצעית, בלי קשר לפסיקות בג"ץ.

מנוף פסיכולוגי

אז מי צודק? קשה ואולי בלתי אפשרי להציג תמונה מלאה ומורכבת במסגרת זו, אבל כן אבקש להציע ניתוח בסיסי משלי: בפרספקטיבה היסטורית, יש לחלק את מדיניות בג"ץ בנושאים ביטחוניים לשלוש תקופות: הראשונה היא עד מועד פרישתו של הנשיא אהרן ברק ב־2006, השנייה מ־2006 ועד 7 באוקטובר 2023, והשלישית מפרוץ מלחמת חרבות ברזל ועד ימינו אלה.

בתקופת ברק, האקטיביזם הבג"צי בנושאי ביטחון היה בוטה והכביד על כתפי מקבלי ההחלטות. כאשר יצחק רבין, עוד כשר ביטחון בממשלת האחדות של שמיר, ביקש לגרש מנהיגי טרור מסיתים, השופט ברק טרפד את ההחלטה. ב־1992 הוציא ברק צו שעיכב את גירושם ללבנון של 400 מחבלי חמאס. בג"ץ אישר את המהלך רק לאחר שהממשלה התחייבה להעניק זכות שימוע לכל מחבל, אולם אחרי שנתיים הממשלה התקפלה, גם בעקבות לחץ בינלאומי, וכל המחבלים שבו ארצה.

ב־1999 ביטל בג"ץ את נוהל הטלטולים ששימש את שב"כ כדי לחקור מחבלים ביעילות. באותה שנה בוטלה גם החלטת נתניהו לסגור את מטה אש"ף באוריינט־האוס בירושלים. ב־2005 ביטל ברק את "נוהל שכן", שנולד לאחר שקצין צה"ל שדפק על דלת של מחבל במהלך מעצר חטף צרור בבטן ונהרג. בצה"ל רצו לשלוח את השכן של המחבל לדפוק על הדלת של הטרוריסט, ובג"ץ אמר "לא". "הטרור יוצר מתח קשה בין מרכיבי הדמוקרטיה", תיאר ברק את הדילמה. "לא פעם נלחמת הדמוקרטיה עם יד קשורה מאחורי הגב".

לאחר פרישתו של ברק, וגיוון הרכב השופטים בעקבות תיקון חוק יסוד השפיטה שהוביל גדעון סער, גישת בג"ץ החלה להשתנות. השינוי לא היה מהיר וחד. כך למשל, ב־2008 אסר בג"ץ על ממשלת אולמרט לנתק את החשמל מעזה למרות התגברות ירי הרקטות מהרצועה, אבל בתמונה הגדולה החל להסתמן שינוי. השופטים נטו יותר ויותר לאשר את עמדות מערכת הביטחון והקבינט, עם תיקונים שלרוב לא היו דרמטיים. זה לא קרה בכל תחום, והדוגמה המובהקת היא חוקי המסתננים וחוקים אחרים הקשורים לצביון היהודי של המדינה, אבל כן הייתה מגמה כזו בתחום הביטחוני הצר של הפעלת הכוח הצבאי.

גם בתקופת הביניים הזו נותרה עדיין בעיית האפקט המצנן, שכן מערכת המשפט לא רק פסקה לאחר מעשה, אלא נכחה כ"שותף סמוי" בתוך חדרי המבצעים. האפקט המצנן הוא סוג של מנוף פסיכולוגי: הידיעה שכל פעולה צבאית, מהריסת בית מחבל ועד הוראות פתיחה באש, עשויה להתגלגל תוך שעות לפתחו של בג"ץ, יצרה לפעמים "הססנות מובנית" אצל המפקדים. במקום שיח של "ניצחון והכרעה", התקבע שיח של "איך זה ייראה בבית המשפט".

הפסיקות לאורך השנים יצרו "תודעת מצור משפטי". מפקדים חשו שחזקת התקינות של פעולותיהם נשחקה, וכי הם חשופים אישית וארגונית לביקורת שיפוטית חודרנית. התוצאה לעיתים הייתה בחירה בנתיב הפעולה המינימליסטי ביותר, זה שקל יותר להצדיק משפטית, גם אם הוא פחות יעיל מבצעית. כך נוצרה לפעמים העדפה לאי־עשייה על פני יוזמה התקפית שעלולה הייתה להיתפס כבלתי מידתית. השפעה נוספת של התודעה המשפטית הזו, היא שהיועמ"ש הפיקודי הפך מיועץ של המפקד ל"סמכות מאשרת". מפקדים נמנעו מלערער על מגבלות משפטיות מחמירות שהוטלו עליהם מראש, מתוך פחד שאם יחלקו על הייעוץ המשפטי והפעולה תסתבך, הם יישארו ללא גיבוי. האפקט המצנן חלחל מלמעלה למטה: כשהדרג הבכיר חשש מבג"ץ, הדרג הזוטר קיבל הוראות מקוצצות ומסורסות, מה שהוביל לאובדן התחבולה והעוצמה המבצעית.

התקופה השלישית היא זו שמפרוץ מלחמת חרבות ברזל, ובה צומצמו הכבלים המשפטיים אל המינימום. פה ושם היו דיונים על עתירות והתבקשה עמדת הממשלה, אבל ככלל, השופטים נצמדו באופן גורף למדי לעמדות מערכת הביטחון. במבחן התוצאה, רצועת עזה הפכה לעפר ואפר באישור בג"צי מלא, למרות חוות דעת של מומחי משפט בינלאומיים שניסו להגדיר הרס מבנים מסיבי כפשע מלחמה. לא היה אפילו סיכול אחד שהמפקדים רצו והיועמ"שים מנעו. בהקשר הזה יש שאוהבים לנופף בפרשת שדה תימן, אבל אין לה שום קשר למגבלה בג"צית על מדיניות ביטחון.

אבן שנזרקה לבאר

עם הרקע הזה ניגש לעתירות שנדונו בדו"ח של התנועה למשילות ובתחקיר זמן אמת: הראשונה היא בג"ץ אל־בסיוני מלפני כשני עשורים, הממחיש את המשל על האבן שטיפש אחד השליך לבור ועשרה חכמים לא מצליחים להוציא. הטיפש הוא אריאל שרון, והאבן היא תוכנית ההתנתקות. ממשלת הליכוד החליטה לעקור את גוש קטיף ולצאת מרצועת עזה, תוך שהיא משלה את עצמה שאם נטמון את הראש בחול ולא נסתכל על עזה, עזה לא תהיה קיימת.

שרון, יחד עם הגנרלים והלשעברים שכרכרו סביבו, השקיעו הרבה מחשבה בעקירת היישובים היהודיים, ומעט מחשבה בשאלה איך תתנהל הרצועה בהיעדר הסכם ובהיעדר גורם שיכול לאכוף סדר כלשהו בשטח. כך נוצר המלכוד: ישראל פנטזה להתנתק לחלוטין מעזה, אבל לא רצתה להשאיר את הגבול הימי והגבול המצרי פרוצים, מתוך חשש שהעזתים ינצלו את המצב להתחמשות מוחלטת. מנגד, ברגע שישראל שלטה במעברים היא הייתה חייבת לאפשר אספקה מינימלית, אחרת היא הייתה מואשמת בעולם בפשע מלחמה של הרעבה.

לאחר ההפיכה שהעלתה את חמאס לשלטון, ראש הממשלה דאז אולמרט ביקש לצמצם את היקף הסיוע. ארגוני השמאל עתרו לבג"ץ בשמו של עזתי העונה לשם אחמד אל־בסיוני, ובג"ץ פנה למדינה ושאל אותה מה היא מתכוונת לעשות. עמדת הקבינט והצבא הייתה כי "יש למערכת הביטחון מחויבות לשמור על העברת המינימום ההומניטרי לתושבי עזה, מכוח המשפט הבינלאומי ומכוח החלטת הקבינט".

השופטים דחו את העתירה ואישרו את מדיניות הקבינט וצה"ל. הם הדגישו שעזה איננה שטח כבוש, ולכן "לא מוטלת חובה להעביר כמות בלתי מוגבלת של חשמל ודלק לרצועה", אבל הם כן נתנו תוקף של פסק דין להצהרות הקבינט. הקבינט מצידו, גם זה של אולמרט וביתר שאת זה של נתניהו שבא אחריו, העבירו לעזתים סיוע הרבה מעבר למה שדרש בג"ץ.

לדוגמה, בשנים 2015־2023 העבירו ממשלות נתניהו מדי שנה סיוע בהיקף הבלתי נתפס הבא: 117,000 אלף משאיות של מזון, ציוד רפואי, דלק וגז; 90,000 משאיות מלט; 21,000 משאיות ברזל; 11,000 משאיות ציוד לתשתיות; 382,000 משאיות חצץ לבנייה; כל זאת מלבד הזרמת מאות מיליוני הדולרים הקטאריים לרצועה.

כל אלה אינם קשורים לבג"ץ אלא למדיניות ישראלית רציפה ועקבית, שמי ששכלל אותה לכדי קונספציה רחבה היה אחד בשם בנימין נתניהו. התפיסה הייתה שרווחה כלכלית תעצים את חמאס על חשבון הרשות הפלסטינית, ורשות פלסטינית חלשה תזיק לישראל פחות ברמה הבינלאומית. ומה בנוגע לאיומי חמאס החוזרים ונשנים להשמדת ישראל? ראש הממשלה האמין שמדובר במס שפתיים אידיאולוגי, כשבפועל חמאס יסתפק בסבבי לחימה מוגבלים כדי לשמור על שלטונו.

הדפוס הזה, חשוב לומר, נמשך עד היום. גם בימים אלה, אחרי כל מה שעברנו, ישראל מכניסה כ־600 משאיות סיוע ביום לרצועה. בניהול הסיכונים מול הלחץ הבינלאומי, נתניהו מוכן לשלם את המחיר הזה.

האם ישראל יודעת בדיוק מה יש במשאיות הללו? שלוש פעמים בשבועות האחרונים פרסמו מחבלי חמאס סרטונים שבהם הם "תופסים" הברחות של טבק וסיגריות. כל אחת מההברחות הייתה בהיקף של כטון וחצי. אם הפלסטינים מצליחים היום להבריח טבק בהיקפים כאלה, סיכוי סביר שהם מבריחים עוד דברים שישראל לא יודעת עליהם. בשורה התחתונה, מ־2005 ועד היום, מדיניות הסיוע מבוססת הרבה יותר על החלטות ראש הממשלה מאשר על תכתיבי בג"ץ.

גזרים ומקלות

העתירה הבאה שמופיעה בדו"ח המכון למשילות, היא בג"ץ הסיכולים מ־2006. העתירה הוגשה בעקבות סיכולו של רב המחבלים סלאח שחאדה, באמצעות הטלת פצצה במשקל טון. בפעולה מתו 14 עזתים, ובעקבותיה הגיש פרקליט השמאל מיכאל ספרד עתירה לבג"ץ בטענה לאי־מידתיות. הדיון נמשך ארבע שנים, שבהן צה"ל המשיך לסכל מחבלים. ב־2006 פרסמו השופטים ברק, ביניש וריבלין פסק דין שבו הכשירו את מדיניות הסיכולים כאשר אין אפשרות לעצור פיזית את המבוקש. בג"ץ דרש מצה"ל לתחקר רטרואקטיבית כל סיכול, מה שצה"ל ממילא עשה. פסק הדין היה תקדימי ברמה הבינלאומית, שכן בפעם הראשונה בית משפט עליון של מדינה דמוקרטית הכשיר סיכולים ממוקדים.

פסק הדין של בג"ץ לא כלל טבלאות נז"א (נזק אגבי) מהסוג המשמש היום את מרכזי האש באוגדות המתמרנות. הטבלאות הללו קובעות בכמה בלתי־מעורבים מותר לפגוע בסיכול מחבל – מתוך עיקרון שככל שהפצצה מתקתקת יותר כך ניתן לאשר נזק אגבי גבוה יותר – ומי הדרג המאשר כל סוג של סיכול. הן נקבעות על ידי אגף המבצעים בצה"ל בהתאם לשיקולים מדיניים וביטחוניים ולא על ידי היועמ"שים, ומשתנות בין תקופות לחימה וזמני הפסקת אש בהתאם לצרכים מדיניים ומבצעיים. כך או כך, מעולם לא היה סיכול של פצצה מתקתקת שנאסר קטגורית אך ורק בשל מניעה משפטית. מנגד, בתוכנית "זמן אמת" הוזכרו הטענות שלפיהן נתניהו דחה במהלך השנים יוזמות סיכול שונות של בכירי הטרור, ולא ממניעות משפטיות.

הדרמה הבאה בדו"ח נפתחת באביב 2018, שבו אלפי פלסטינים נהרו אל גדר המערכת ברצועת עזה במה שנודע כ"צעדות השיבה". השטח הפך לזירה היברידית קטלנית: מצד אחד, אזרחים מפגינים וצמיגים בוערים; מצד שני, פעילי חמאס המסתתרים בתוך ההמון, משליכים מטענים, שורפים צמיגים ומנסים לפרוץ את המכשול הביטחוני. בתווך עמדו לוחמי צה"ל, שהונחו על ידי הוראות פתיחה באש המאפשרות שימוש בירי חי בנסיבות מסוימות. גם כאן עתר מיכאל ספרד בטענה שבין הנפגעים יש "בלתי מעורבים" רבים מדי.

בלב הדיון עמדה שאלה פילוסופית כמעט: באיזה עולם אנחנו חיים? ב"עולם הלחימה" שבו האויב הוא מטרה לגיטימית, והכללים הם של המשפט ההומניטרי הבינלאומי, או ב"עולם אכיפת החוק" שבו הנחת היסוד היא אזרחית־שיטורית, והירי הוא מוצא אחרון בהחלט מול סכנה מוחשית ומיידית לחיים?

הנשיאה חיות, המשנה מלצר והשופט הנדל, נדרשו להכריע אם הגדר היא שדה קרב או זירת הפגנה. המדינה טענה כי חמאס הפך את האזרחים לנשק, ובכך כפה על צה"ל "פרדיגמה מעורבת". בית המשפט צלל אל תוך הסיווג של "מסיתים מרכזיים" ו"מפירי סדר סדרתיים", וניסה לקבוע היכן עובר הקו שבו אדם הופך מ"אזרח מפגין" ל"מטרה צבאית", או לכל הפחות לכזה שמותר להשתמש נגדו בכוח קטלני כדי למנוע אסון גדול יותר.

בשורה התחתונה, העתירות נדחו פה אחד. בית המשפט קבע כי הוראות הפתיחה באש של צה"ל עומדות במבחן החוקיות, הן לפי הדין הישראלי והן לפי הדין הבינלאומי. פסק הדין התבסס על חזקת התקינות, על ההנחה שבית המשפט איננו מפקד עליון על הצבא, ועל הכרה במורכבות המבצעית.

במבט לאחור כולנו חכמים היום ומבינים שהוראות הפתיחה באש היו צריכות להיות שונות לחלוטין. כדברי ח"כ שמחה רוטמן, מוטב היה לו כללו הוראה פשוטה בנוסח "כדור בראש לכל מי שחוצה את קו ה־300 מטר". אבל נתניהו וצה"ל לא חשבו אז ככה. הם האמינו שהם יכולים לשלוט בגובה הלהבות ולהתנהל מול חמאס בגזרים ומקלות. כך או כך, בית המשפט לא התערב בדירקטיבה של נתניהו.

בעתירה נוספת פסקו השופטים כי על צה"ל לאפשר לנשות מחבלים החולות במחלות מסכנות חיים להגיע לבתי חולים במזרח ירושלים, בניגוד לעמדת הדרג המדיני שרצה להשתמש במקרים הללו כמנוף לחץ על חמאס. זו אכן הייתה התערבות מקוממת במדיניות אולם לא בליבת המאמץ הצבאי, סביב האש והתמרון.

אז אם כל העתירות הגדולות שביקשו לסרס את צה"ל נדחו ובג"ץ אימץ את עמדת הדרג המדיני, מה רוצה התנועה למשילות מבג"ץ, ומדוע הארגון מנהל קמפיין כה נרחב נגד השופטים? בתנועה למשילות טוענים ש"האפקט המצנן" מעצם קיומו של הדיון עדיין נשאר. על כך יש לומר שני דברים: ראשית, עצם קיומו של דיון משפטי המכשיר את פעולות צה"ל על פי הדין הבינלאומי הוא אינטרס עליון של מפקדי הצבא בשל עקרון המשלימות, והם הראשונים שדורשים אותו. זה נכון גם בתאי התקיפה שבדרג הטקטי וגם בגופי התכנון המבצעי.

שנית, הזרקור שהטילה התנועה למשילות על סוגיית האפקט המצנן חשוב, וקוראי הטור הזה מכירים את הנושא מאחר שעסקנו בו לא פעם בעבר. עם זאת, צריך להודות ביושר שהמצב השתנה באופן מהותי בשנים האחרונות, באופן כזה שבשאלות של מדיניות התמרון והפעלת אש, בג"ץ נוטה יותר ויותר לקחת צעד אחורה, להימנע מלהתערב, ולקבל את שיקול הדעת של הדרג הצבאי והמדיני.