הערת אגב של השופטת רות רונן צריכה להטריד מי שהדמוקרטיה יקרה לו

מי קובע כיצד מתקבלות החלטות ממשלה? לשאלה הזו יש לכאורה תשובה ברורה ופשוטה: הממשלה. אך במדינה המשוגעת שאנו חיים בה, כנראה גם הכלל הפשוט הזה כבר איננו ברור, אפילו לשופטת בבית המשפט העליון. 

דרך דיוני הממשלה וקבלת החלטותיה מוסדרת במסמך תקנון עבודת הממשלה. התקנון הנוכחי מבוסס בעיקרו על נוסח שגובש ואושר לראשונה בשנת 2003 על ידי ממשלת ישראל ה־30. מאז, כל ממשלה שהושבעה אישרה אותו מחדש סמוך להשבעתה. בחלק מהפעמים הוא אושר ככתבו וכלשונו. בחלקן נערכו בו שינויים קלים והתאמות נדרשות למצב החוקי (למשל למצב של ממשלת החילופים) ולהסכמות הקואליציוניות. סמכותה הבלעדית של הממשלה לקבוע את סדרי עבודתה איננה עניין של מסורת או נוהג: בבסיסה ניצבת הוראה מפורשת הכלולה בחוק יסוד הממשלה. סעיף 31(ו) לחוק היסוד קובע כך: "הממשלה תקבע את סדרי ישיבותיה ועבודתה, דרכי דיוניה ואופן קבלת החלטותיה, אם בדרך קבע ואם לעניין מסוים". ברור יותר מזה לא יכול להיות.

אבל גם מה שברור לכל קורא עברית ברמת בית ספר יסודי, לא היה ברור כנראה לעורכי הדין של ארגון השמאל הקיצוני "האגודה לזכויות האזרח בישראל". אלו עתרו נגד כוונת הממשלה לקבל החלטה המתקנת ומעדכנת את תקנון עבודתה. ההחלטה נגעה בעיקר לחלקי התקנון העוסקים בהליך האישור של חקיקה ממשלתית, וביקשה לצמצם את כוח הווטו של הייעוץ המשפטי על מהלכי חקיקה ממשלתית.

ואולם אף שברור שתוכן ההחלטה הוא שהטריד את האגודה, העותרים לא ביקשו מבג"ץ לפסול אותה. אולי משום שלמעשה היא כלל לא עלתה להצבעה בישיבת הממשלה שבה תכננו לאשר אותה. למען האמת, היא גם לא אושרה מאז ועד היום, ככל הנראה גם בשל פרוץ מבצע שאגת הארי שהפנה את הקשב של הממשלה למקומות אחרים. אז מה הטריד את העותרים? ובכן, לשיטתם הממשלה כלל לא הייתה רשאית לדון בהחלטה חשובה כזו, שהיא לטעמם בעלת השלכות רחבות, בלי לשתף קודם לכן את הציבור.

בעתירה התבקשו שופטי בג"ץ להורות לממשלה לנמק מדוע לא תפרסם את הצעת ההחלטה על כל פרטיה ונימוקיה, תעניק לציבור זמן להגיש את הערותיו ותשקול את ההערות הללו לפני קבלת ההחלטה הסופית. העותרים ביקשו מהשופטים להכיר בכך שהחלטות ממשלה חייבות להתקבל על בסיס תשתית עובדתית ראויה, בהליך תקין הכולל מתן זכות טיעון, ומתוך "שמירה על עקרונות של שקיפות והיוועצות עם הציבור", ממש כמו כל החלטה מנהלית אחרת. וגם אם החובה לא חלה אולי בכל החלטת ממשלה, היא חייבת לחול לשיטתם בהחלטות ממשלה בעלות השלכות רחבות ועקרוניות, כמו ההחלטה הזאת.

לשופט יחיאל כשר לא נדרשו יותר מארבעה עמודים ברוטו כדי לזרוק את העתירה מכל המדרגות, בהסכמת השופט מינץ. "הגם שעקרונות השקיפות ושיתוף הציבור הם יסוד מרכזי במשפט המנהלי, לכלל התומך בשיתוף הציבור בהליכי קבלת החלטות נקבע חריג ברור בכל הנוגע להחלטות הממשלה, שלפיו אין חובה להקנות זכות טיעון לציבור עובר לקבלתן, ודי כי הן תתקבלנה בהתאם לתקנון הממשלה ועל יסוד תשתית עובדתית ומקצועית הולמת", הזכיר כבודו בפשטות. כשר אף ציין כי הנושא כבר הונח בעבר על שולחנו של בג"ץ, וגם אז אישרו השופטים כי במקום שתקנון עבודת הממשלה איננו מחייב שיתוף ציבור (למשל, בפרסום תזכירי חוק לפני אישור חקיקה ממשלתית) לא חלה על הממשלה חובה כזו.

אלא שלקונצנזוס הפשוט הזה, המבוסס על החוק, על הנוהג ועל הפסיקה המקובלת, לא הצטרפה השופטת השלישית בהרכב, רות רונן. היא כן הצטרפה בהסכמה להחלטה הסופית, שיש לדחות את העתירה, אך הוסיפה הערה קצרה ומדאיגה. לדבריה, דין העתירה להידחות משום שהיא תיאורטית ומוקדמת, אך לגופו של עניין "אינני סבורה כי יש הכרח להביע בשלב זה עמדה ביחס לשאלה אם יש הצעות החלטה שעל הממשלה להביא לציבור לפני קבלתן בשל השלכות הרוחב שלהן". ובמילים אחרות: לשיטתה של רונן יש להותיר את דלתו של בג"ץ פתוחה לטענה שעשויות להתקיים החלטות שהממשלה לא רשאית לקבל בלי לפרסמן קודם להערות הציבור ולשקול את ההערות הללו. רונן אומנם לא מנסה לקבוע כך במפורש, אך בהחלט רומזת שאין זו גישה מופרכת, אף שהיא מנוגדת לכל מושכלות היסוד בתחום הזה.

בשלב הזה ודאי תתהו מה מטריד כל כך בפסק הדין. הרי עמדתה של השופטת רונן, שאף היא רק בגדר "צריך עיון", נותרה במיעוט, בשעה ששופטי הרוב קבעו ההפך. אלא שבניגוד לבתי משפט עליונים במדינות אחרות, שיטת ההרכבים הישראלית מאפשרת "משחק" בתוצאות. דעת המיעוט בהרכב אחד יכולה להפוך בקלות לרוב בהרכב אחר. במקרה הטוב התוצאה היא עניין של מזל; במקרה הרע היא נובעת מ"הנדסת הרכבים", שלפחות לכאורה נמצאת בסמכותו של נשיא בית המשפט העליון. באקלים משפטי כזה דעת מיעוט אמורה להטריד כמעט כמו פסק דין שניתן ברוב דעות ואפילו פה אחד. מתברר שבבית המשפט העליון יש מי שחושב שאף שחוק היסוד הסמיך את הממשלה לקבוע את סדרי עבודתה, בעל הבית היחיד, בכל נושא, הוא בית המשפט.

מבחן משפטי

מי שמתפללים יום־יום, שישה ימים בשבוע, "השיבה שופטינו כבראשונה", לא יכולים שלא לחוש מידה של תקווה לנוכח החוק המאפשר לבתי הדין הרבניים לשוב ולדון כבוררים בדיני ממונות. פסיקת בג"ץ, שאסרה על בתי הדין הרשמיים של מדינת ישראל לעסוק בנושאים הללו, פגעה לא רק בבתי הדין אלא גם בדין התורה עצמו. דיני התורה, כמו כל מערכת חוק, זקוקים להתחככות מתמדת בעולם האמיתי כדי להתפתח ולשמור על רלוונטיות. בתי הדין הפרטיים, שהחליפו לכאורה את המערכת הממלכתית, לא הצליחו להיות תחליף ראוי וליצור מערך של פסיקות ותקדימים המתמודדים עם אתגרי המאה ה־21 בשדות הכלכלה והחברה.

ואולם החוק החדש מעורר גם חששות כבדים. מחקרים שנערכו בנוגע לפסיקות בתי הדין בעבר העלו ממצאים מטרידים בנוגע לשיקולים שהשפיעו על פסקי הדין. למשל, במחקר שפרסם בשנת 2019 הראה פרופ' רון קליינמן כיצד שיקולים של הגנה על יציבות מערכת החינוך החרדית השפיעו על פסיקה בסכסוכי עבודה והובילו לפגיעה בזכויותיהן של גננות. מנסחי החוק ניסו אומנם למנוע את ניצולו לרעה באמצעות קביעת כללים המקשים לכאורה על כפיית ההידיינות בפני בתי הדין על מי שאינו מעוניין בכך. אך היכרות עם המציאות החברתית מעלה את החשש שההגנות הללו לא יספיקו. חובת ההוכחה מוטלת כעת על בתי הדין, שיצטרכו להצדיק את האמון שנתן המחוקק בהם וביכולתם לעשות משפט צדק, גם במצבים רגישים.