סוף לפרשת "תינוקת המריבה": הילדה סופיה תישאר אצל ההורים המגדלים אותה

הילדה סופיה, שבאה לעולם מביצית מופרית שהוחזרה לרחמה של אשה באופן שגוי במסגרת הפרשה שזכתה לכינוי "מחדל ההפריה באסותא", תישאר לגדול אצל האם שהרתה וילדה אותה ובן זוגה של האם, אשר מגדלים אותה מיום לידתה, כך קבע הרכב מורחב של חמישה שופטי בית המשפט העליון. שופטי הרוב - יעל וילנר, עופר גרוסקופף ויחיאל כשר, סברו כי יש להעדיף את זיקתם של ההורים המגדלים לילדה, ולהותיר אותה בחזקתם המלאה, בהתאם לפסיקת בית המשפט המחוזי. עם זאת, אימצו שופטי הרוב גם את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה יתקיים קשר מסוים בין סופיה ובין ההורים הגנטיים והיא תיחשף מיד כשהדבר יתאפשר לסיפור לידתה המורכב. השופט אלכס שטיין סבר בדעת מיעוט כי יש להותיר את סופיה אמנם בידי ההורים המגדלים, אך יש לרשום כאביה את האב הגנטי, ללא זכויות אפוטרופסות. השופטת דפנה ברק ארז סברה בדעת מיעוט כי יש לקבל את הערעור, לאמץ את פסיקת בית המשפט למשפחה, ולהעביר את סופיה להורים הגנטיים.

השופטת וילנר, שכתבה את חוות הדעת העיקרית של שופטי הרוב ציינה כי "משמצאתי כי לפנינו מקרה של חסר ("לאקונה"), פניתי כמצוות סעיף 1 לחוק יסודות המשפט לבחון אם לשאלה המשפטית הטעונה הכרעה בענייננו, ניתן למצוא תשובה בדרך של היקש. על שאלה זו השבתי בחיוב. כפי שהראיתי, סעיף 13(ג) לחוק הפונדקאות עניינו הכרעה ב'תחרות' הזיקות ההוריות בין אם יולדת להורים גנטיים, בנסיבות שבהן אישר בית המשפט את חזרת האם הנושאת מהסכם הפונדקאות. במצב דברים זה, מתבטל כלל ההכרעה המוסכם שנקבע לכתחילה בין הצדדים ב'תחרות' הזיקות ההוריות ביניהם, כך שנדרש כלל הכרעה חלופי. בהתאם לכלל ההכרעה שאימץ המחוקק בנסיבות אלו, בית המשפט יקבע בצו את מעמד האם היולדת כאם ואפוטרופא על הילד, והוא יהיה ילדה לכל דבר וענין; לצד זאת, אִפשר המחוקק לבית המשפט לקבוע בצו הוראות בדבר מעמד הילד ויחסיו עם בעלי הזיקה הגנטית או עם אחד מהם. קבעתי, כי יש להקיש מכלל הכרעה זה לענייננו, בשים לב לכך שתכליתו חלה גם על מערכת הנסיבות שלפנינו".

"עוד הוספתי, שנראה כי כלל ההכרעה הנזכר חל בענייננו אף מקל וחומר: ראשית, משום שתחרות הזיקות התעוררה בענייננו לאחר שכבר התבסס קשר הורי הלכה למעשה בין הקטינה לבין האם היולדת; ושנית, מהטעם שבנסיבות המקרה שלפנינו, היולדת מעולם לא הסכימה לוותר על מעמדה כאם הקטינה על פי דין. זאת ועוד: מסקנה זו, כך הראיתי, אף עולה בקנה אחד עם דברי ההסבר לסעיף 42(א) לחוק תרומת ביציות, במסגרתם גילה המחוקק דעתו, כי 'הכלל הוא כי היולדת היא הנחשבת ממילא לאימו של היילוד'", הוסיפה השופטת וילנר. 

בנוגע לאב המגדל ציינה השופטת וילנר כי "הדין הישראלי הכיר עד כה בהורות משפטית מכוח 'זיקה לזיקה גנטית', וקבעתי כי הרציונל אשר ניצב בבסיס הכרה זו, מתקיים גם בנסיבות דנן – ואף ביתר שאת. זאת, בשים לב למסקנתי, שלפיה עמדת המחוקק היא שמעמדה של אם יולדת עולה, ככלל, על מעמדה של אם גנטית. עוד ציינתי בהקשר זה את נסיבות המקרה שלפנינו, שבהן מתקיימת בין המשיב לקטינה מערכת יחסים הורית בפועל, מיום לידתה".

השופט גרוסקופף, שהצטרך לעמדת השופטת וילנר, ציין בחוות דעתו את הממד הטראגי שבהכרעה. "כבכל מקרה של 'בחירה טרגית' התוצאה מקפחת את אחד הצדדים. במקרה זה, אלה ההורים הגנטיים, אשר בניגוד לרצונם, וללא כל עוול מצדם, מוצאים עצמם במצב בו התינוקת שצמחה מעוברם המשותף אינה מוכרת מבחינה משפטית כילדתם. ליבי איתם. צר לי בצערם. אקווה כי ידעו למצוא נחמה פרוטה בקשר שניתן לאפשר להם עם התינוקת ס', מבלי לפגוע בהורות ובאפוטרופסות של ההורים היולדים. ואדגיש, טוב יעשו כל הצדדים אם יקפידו לאפשר קשר זה במלואו בהתאם לפסיקתנו. התדיינויות משפטיות נוספות לא יועילו לקידום טובתה של התינוקת ס'. תמיכה ואהבה הם מה שהיא צריכה על מנת להתמודד עם האתגרים המורכבים הניצבים בפניה – מהראשונים, כידוע, לעולם אין יותר מדי; מהאחרונים, למרבה הצער, יש די והותר".

השופטת ברק ארז טענה מנגד כי "התביעה בשם ההורות הגנטית אינה רק עניין של תביעת זכות, המתנגשת ברגש ובכאב הכרוכים בתהליך ההיקשרות עם העובר בהריון. תביעה זו משקפת אף היא כאב נוסף שיש להכיר בו: כאב הידיעה על כך שקיימים בעולם ילד או ילדה שהם "שלך" ובכל זאת את נדונה להשלים עם העובדה שלא תזכי לגדלם. שיקול זה הנחה אותי בעבר להכיר בדרישתו של תורם זרע שלא לאפשר שימוש עתידי בזרע שתרם בעבר כאשר הגיע לכלל הכרה שהוא רוצה להימנע ממצב דברים של נתק מילדים שהם "שלו" במובן הגנטי (ראו: בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פ"ד סו(1) 274 (2013)). אין מדובר בשיקול "טכני" הנוגע ל"בעלות" במטען הגנטי של הילד. מנקודת מבטי, מדובר בשיקול רב חשיבות הנוגע להגדרה העצמית של כל אדם וליכולתו  לכתוב את סיפור חייו".