האם אדם שהביע תמיכה מפורשת בטבח 7 באוקטובר יוכל לכהן כחבר כנסת? בתיק פסילת מועמדותו של סאמי אבו־שחאדה יידרש בית המשפט העליון לא רק לעדכן את הפסיקה של עצמו, אלא לבדוק אם היא עוד מחוברת למציאות. אם מועמדותו של אבו־שחאדה לא תיפסל, יתקשה בית המשפט לשכנע את הציבור שיש קשר בין פסיקותיו לחוק ושהוא לא פועל מתוך גחמה.
עוד כתבות בנושא
סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת קובע במפורש שאדם לא יוכל לכהן בכנסת אם הביע "תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל". דא עקא, במשך שנים רבות מסמס בית המשפט העליון את הסעיף והפך אותו לכמעט אות מתה (מלבד למועמדים כמו ברוך מרזל, מיכאל בן־ארי ובנצי גופשטיין), באמצעות סדרת מבחנים, סייגים ודרישות נוקשות לרף ראיות גבוה. אבל כפי שנראה בהמשך, המקרה של אבו־שחאדה מאתגר גם את המבחנים שבית המשפט העליון בעצמו קבע.
נפתח בעובדות: בבוקר שאחרי הטבח, בעוד קרבות עדיין מתנהלים בעוטף, גופות נאספות, ישראלים מוחזקים כבני ערובה וחיזבאללה בוחן את תגובתו בצפון, פרסם אבו־שחאדה מאמר עיתונאי מושקע על "מבול אל־אקצה". הוא לא פרסם הודעת זעזוע. הוא לא כתב טקסט על "אסונם של אזרחים משני הצדדים". הוא תיאר את הטבח כ"אירוע היסטורי משמעותי" מבחינה צבאית, פוליטית ואסטרטגית, והציג אותו כתגובה מתבקשת ל"מנטליות הישראלית הגזענית המתייחסת לפלסטינים ביהירות והתנשאות מחרידות". הוא הסביר שההפתעה היא לא שהאירוע קרה, אלא שהוא לא קרה עד עכשיו.
הכי מעניין
אבו־שחאדה טוען במאמר שהאירוע הוכיח שישראל ושירותי המודיעין שלה אינם כול יכולים, שאפשר למנוע מהם לחדור "למדינות ולתנועות שלנו", ואז הוא רומז לחיזבאללה ולשאר גורמי הפרוקסי האיראני: "אם עזה הקטנה והנצורה הצליחה לעשות זאת, אחרים יכולים לעשות זאת בצורה יעילה ופשוטה יותר". קשה לקרוא את המשפט הזה כאבחנה אקדמית תמימה. בוודאי קשה יותר לעשות זאת כאשר זוכרים את התאריך שהוא נכתב בו.
העיתוי כאן אינו הערת שוליים, הוא לב העניין. 8 באוקטובר לא אירע שלוש שנים אחרי הטבח. המאמר לא פורסם בכנס אקדמי שעוסק בלקחי המלחמה. הזירה הייתה עדיין חיה. חיזבאללה עמד בפני דילמה ממשית אם להיכנס למערכה במלוא הכוח באמצעות כוח רדואן. יהודה ושומרון היו במצב נפיץ. האיראנים התלבטו אם לשגר טילים בליסטיים. העולם הערבי צפה במתרחש. ובאותו הרגע, אדם שמבקש היום להיות חבר בכנסת ישראל פרסם מאמר שאפשר לקרוא בו לא רק סיפוק מן המכה שספגה ישראל, אלא גם מסר לאחרים: ראו מה עזה הצליחה לעשות, גם אתם יכולים.
היועצת המשפטית לממשלה, שביחס לשורה של בקשות פסילה אחרות טענה כי לא נמצאה תשתית משפטית מספקת, קבעה שבעניינו של אבו־שחאדה התשתית הראייתית מוצקה. לדבריה, מן החומר עולה כי הוא הביע תמיכה במאבק מזוין של ארגון טרור נגד מדינת ישראל, וכי הסבריו על המאמר אינם מניחים את הדעת. היא הדגישה במיוחד את העיתוי, "שאין חמור ממנו".
אבו־שחאדה הסביר השבוע בוועדת הבחירות המרכזית שבעת פרסום המאמר הוא לא ידע את מלוא ממדי האירוע. זוהי טענה מופרכת, כי כדי להבין שהתרחש אירוע טרור מחריד לא היה צורך לדעת אם מספר הנרצחים הוא 800, 1,000 או 1,200. כבר באותו היום היה ברור שמחבלים חדרו למספר רב של יישובים, רצחו היקף בלתי נתפס של אזרחים וחטפו ישראלים לעזה. יו"ר הוועדה, השופט נעם סולברג, קבע שלא מצא בדבריו מענה מניח את הדעת והצביע בעצמו בעד הפסילה. הוועדה החליטה לפסול את מועמדותו ברוב גדול. השאלה היא מה יעשה בית המשפט העליון, שאמור לאשר את הפסילה.
בלי מחויבות לחוק
במשך השנים קבעו העליונים שסעיף 7א יופעל רק כאשר קיימת תשתית ברורה, משכנעת וחד־משמעית, וכאשר מדובר בפעילות משמעותית, שיטתית, "חוזרת ונשנית". ההיגיון שלהם היה שלא לפסול אדם מהתמודדות לכנסת בגלל פליטת פה, משפט אומלל או אירוע בודד שאינו משקף את השקפתו.
אבו־שחאדה יטען שמאמר אחד לא עומד בקריטריון של "חוזרת ונשנית", אבל כלל משפטי הוא אמצעי ולא מטרה, והשאלה היא מה הוא נועד לברר. אם הדרישה ל"חוזר ונשנה" נועדה להבטיח שלא פוסלים מועמד בגלל מעידה מקרית, ברור שמאמר עיתונאי מנומק, שנכתב בכובד ראש במשך כמה שעות, ופורסם ביוזמת הכותב, שונה לחלוטין מפליטת פה בשידור חי או מציוץ בעידנא דריתחא. אדם אינו "נופל בלשונו" לאורך מאמר שלם. הוא חושב, מנסח, עורך ומפרסם. במקרה כזה, עוצמת האירוע יכולה בהחלט ללמד על תפיסת העולם של הכותב.
צריך להוסיף משהו על הפרשנות שנותנים השופטים לסעיף 7א. לאורך השנים בית המשפט קרא אל תוך הסעיף שורה של דרישות מעבר למילותיו הפשוטות. החוק קובע שמועמד לא יתמודד אם במעשיו, לרבות בהתבטאויותיו, יש תמיכה במאבק מזוין של ארגון טרור נגד ישראל. בפסיקה נוספו מבחני "דומיננטיות", "מסה קריטית", "פעילות אקטיבית", "שיטתיות" ו"חזרתיות". אין הרבה דוגמאות כה מובהקות לאקטיביזם שיפוטי כמו האירוע הזה: הכנסת קבעה מנגנון של דמוקרטיה מתגוננת, ובית המשפט צמצם אותו שוב ושוב עד שקשה מאוד עד בלתי אפשרי להפעילו.
השופטים מנגד טוענים שהם רוצים להגן על הדמוקרטיה מפני כוחו של הרוב, ולהבטיח שפסילת מועמדים לא תהפוך לכלי פוליטי להשתקת המיעוט. אבל גם לשיטתם, להגנה הזאת חייב להיות גבול. דמוקרטיה שמתגוננת רק מפני מי שמבקש לפסול את אויביה, ולעולם אינה מתגוננת מפני מי שתומך במאבק מזוין נגדה, מרוקנת את רעיון "הדמוקרטיה המתגוננת" מתוכן. פרשת יזבק כבר חשפה את המחלוקת הזאת. דעת הרוב שהכשירה את מועמדותה של תומכת הטרור לכנסת נתנה משקל לפיזורם של הפרסומים המסיתים על פני שנים. דעת המיעוט סברה שחומרת הראיות יכולה במקרים מסוימים לפצות על מספרן. 7 באוקטובר הופך את השאלה הזאת מתיאורטית לקיומית. נבחר ציבור המדרבן טרוריסטים לשלב כוחות כדי להכריע את ישראל הוא אבי אבות האיום על הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון.
זהו לא עוד ויכוח על חופש הביטוי. אבו־שחאדה רשאי להחזיק בעמדות שנויות במחלוקת, כל עוד הן במסגרת החוק. השאלה היא על בסיס מה ניתן לטעון שמי שמפרסם מאמר שרואה בטבח הישג היסטורי, מפיק ממנו לקחים ומציע לאחרים ללמוד מ"הצלחתה" של עזה, נמצא מחוץ לגדרו של סעיף 7א. השאלה העמוקה יותר היא האם בית המשפט העליון עצמו מחויב לחוק.