פסק הדין שניתן השבוע בבג"ץ בהרכב מורחב, שבו חמישה שופטים דחו פה אחד את עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה בסאגת בקשתו של השר ניר ברקת להדיח את הממונה על התחרות מיכל כהן, הוא לא פחות מתיאטרון אבסורד. דומה שכל הרעות החולות המאפיינות את דרך פעולתו של הייעוץ המשפטי התקבצו בסיפור הזה: דחיקת בעלי הסמכות, בלבול בין הדין הרצוי והמצוי, דחיינות ומריחת זמן, התנהלות אדנותית, וכן חוסר יכולת להפיק לקחים.

בינואר 2022 מינתה ממשלת בנט את מיכל כהן לתפקיד הממונה על התחרות, לבקשת שרת הכלכלה אורנה ברביבאי. כהן, בוגרת הפרקליטות שהייתה במשך תשע שנים סגנית יועמ"ש הרשות ויועמ"שית הרשות, נחשבה לאשת מקצוע ראויה, ובעקבות המלצת ועדת האיתור מונתה לכהונה.

מחליפה של ברביבאי בתפקיד לאחר השבעת ממשלת נתניהו השישית, שר הכלכלה החדש ניר ברקת, לא הסתדר עם כהן ולא אהב את דרך פעולתה. לטענתו, כהן לא מילאה את חלקה במאבק ביוקר המחיה, היא איננה אוחזת בכישורים מתאימים למלא את התפקיד, ובאופן כללי מערכת היחסים ביניהם איננה מאפשרת שיתוף פעולה יעיל לאורך זמן. ברקת אף קרא לכהן בשלב כלשהו ללשכתו ודרש ממנה במפגיע להניח את המפתחות ולהתפטר. כהן דחתה את הדרישה.

בינואר 2024, כשנה לאחר שנכנס לתפקיד וכשנתיים לאחר שמונתה, לברקת נמאס. בהתאם לחוק ולהחלטות הממשלה העביר שר הכלכלה לנציב שירות המדינה דאז, פרופ' דניאל הרשקוביץ, בקשה לכנס את ועדת המינויים כדי שתדון ברצונו להעביר את כהן מתפקידה. את הבקשה העביר ברקת לנציב משום שעל פי שרשרת של החלטות ממשלה שהתקבלו בעבר, אי אפשר לפטר פקיד בכיר כמו הממונה בלי חוות הדעת של הוועדה בראשות הנציב. השר ציפה שהנציב יפעל בהתאם להחלטות הממשלה ויכנס את הוועדה, אך אז גילה שהחלטות ממשלה לחוד ומציאות לחוד. חודש חלף וגם חודשיים, וכאשר ניסה ברקת להבין מדוע לא קורה דבר הסביר לו הנציב שהוא בוחן את בקשתו בחינה מקדימה - בתיאום עם הייעוץ המשפטי לממשלה. הבחינה המקדימה, הסביר הנציב לשר, נועדה להבין אם אכן מתקיימות העילות המאפשרות לו להדיח את הממונה.

ברקת התרעם על המענה שקיבל, ותהה מה מסמיך את הנציב לבצע בדיקה שכזו במקומה של הוועדה. בתגובה השיב המשנה ליועמ"שית כי במסגרת סמכות הנציב לכנס את ועדת המינויים, הוא חייב להפעיל שיקול דעת מקצועי ולבחון אם קיימת תשתית עובדתית ברמה הנדרשת לשם הפעלת סמכותו. המשנה, ד"ר גיל לימון, הוסיף כי עצם כינוסה של ועדת המינויים מתניע הליך מנהלי שפוגע בממונה ועלול ליצור "אפקט מצנן" בקרב בעלי תפקידים בכירים בשירות המדינה. לכן אי אפשר לקבל את העמדה שהנציב חייב לכנס את הוועדה באופן "אוטומטי" רק משום שהשר ביקש זאת.

החודשים נקפו, וביולי החליטו אנשי עמותת לביא לעתור נגד מריחת הזמן. באוגוסט ניתנה סוף־סוף תשובתו של הרשקוביץ לשר ברקת, אך זו הייתה שלילית. הנציב, שהודרך בידי אנשי הייעוץ המשפטי לממשלה, טען כי אין עילה משפטית לכינוס הוועדה, משום שברקת לא הציג תשתית עובדתית לכאורית התומכת בבקשתו. בעקבות ההתפתחות הזאת תיקנו בארגון לביא את עתירתם, וביקשו מבג"ץ לקבוע כי לנציב אין שיקול דעת בשאלה אם לכנס את הוועדה - וממילא דין החלטתו להתבטל ועליו לכנס את הוועדה מיד.

בבג"ץ הוסרו המסכות סופית. השר ברקת ביקש לתמוך בעתירה, אך היועצת המשפטית לממשלה עו"ד גלי בהרב־מיארה סירבה לייצג את עמדתו כנגד עמדת הנציב, משום שזו הייתה בעצם עמדתה. הנציב הרשקוביץ היה רק ניצב, ששיחק לפי הוראות המשנה ליועמ"שית ד"ר לימון ושאר אנשי היועצת. באופן כמעט מפתיע, בג"ץ בחר לצדד דווקא בעמדת העותרים והשר. ברוב דעות נקבע שעמדת הנציב, שהכתיבה היועצת, היא בלתי חוקית, והוא חייב לכנס את הוועדה. לא זו אף זו, השופט יוסף אלרון שישב בראש ההרכב אף קרא לילד בשמו, ותקף חזיתית את התנהלות הייעוץ המשפטי.

שם, במקום לקחת מוסר, להפיק לקחים ולהיזכר שתפקידם הוא בראש ובראשונה ייצוג הממשלה, בחרו להגיש בקשה לדיון נוסף בפסק הדין, בשמו של נציב שירות המדינה. הייתם חושבים ודאי שלפני שמגישים בקשה כזו בשם הנציב יטרחו אנשי הייעוץ המשפטי להתייעץ איתו. אלא שכפי שחשף השופט סולברג בפסק דינו שניתן השבוע בבקשת הדיון הנוסף, איש ביועמ"שייה ובפרקליטות לא טרח לשאול את הרשקוביץ מה דעתו, קל וחומר שלא להיוועץ בו ברצינות. כל ההצגה על הצורך בבחינה "מקצועית" נועדה אך ורק להקנות לייעוץ המשפטי שליטה בהליך. את דעתו של איש המקצוע לא טרחו לשאול.

את הבקשה לדיון נוסף קיבל השופט עמית בשבתו כנשיא, ומימוש פסק הדין בנוגע לכינוס הוועדה לבקשת השר נדחה עוד ועוד, עד ששלשום ניתן פסק הדין בידי ההרכב המורחב. בפסק הדין דחה בג"ץ סופית את עמדת היועצת, וקבע שגם קיומו של "אפקט מצנן" לא יכול להקנות לנציב סמכות שלא ניתנה לו בשום מקום. הנציב חייב לכנס את הוועדה לפחות לדיון מקדים, שבו תיבחן השאלה אם הבקשה כוללת תשתית תומכת. ראש ההרכב, השופט עמית, ציין כי לכאורה השלב הבא אמור היה להיות מתן הוראה לנציב המכהן כיום, דורון כהן, לכנס את ועדת המינויים לדיון בבקשת השר. אך אבוי, נקלענו לתקופת בחירות, ועל כן יש לבחון אם זהו מקרה חריג ואפשר לקדם הליך פיטורין כזה בתקופת בחירות אם לאו. כמה נוח.

המשנה לנשיא העליון, השופט סולברג, לא נותר אדיש לתיאטרון האבסורד הזה. כבודו הקדיש לא פחות מתשעה עמודים בפסק דינו למתקפה על תפקוד הייעוץ המשפטי לממשלה בפרשה. בין השאר טען סולברג כי הגישה החשדנית, המניחה שאם שר מעוניין לפטר פקיד בכיר הוא עושה זאת משיקולים בלתי ראויים, איננה מוצדקת. הוא גם תקף את היועצת וציין כי גם אם שיקולי המדיניות שלה היו אולי ראויים, הדבר לא מפחית מן "הקושי הנשקף מכך שהוצגה לנציב שירות המדינה תמונה משפטית שגויה".

"חששות שמציג הייעוץ המשפטי לממשלה מפני השפעות שליליות של מהלכי רשויות השלטון על האינטרס הציבורי... אינם יכולים לגבור על החובה הבסיסית להציג לרשויות את הדין כהווייתו", התריע סולברג, וכדרכו הוסיף אזהרה מתונה מאוד: "בטווח הזמן הארוך התנהלות כאמור עלולה לחתור תחת מעמדו של הייעוץ המשפטי לממשלה, ותחת ההנחה שעמדתו בדבר המותר והאסור משקפת את המצב המשפטי הנוהג".

למרבה הצער, נראה שהחשש שמציג כבודו כעתידי התממש מזמן.