בעקבות קמפיין מתמשך של משפטנים מהמחנה הפרוגרסיבי, בהובלת הנשיא לשעבר אהרן ברק, הכריזה השבוע סיעת "ביחד" של בנט ולפיד על החלטה שנויה במחלוקת: לקדם בממשלה הבאה את חקיקתה של מגילת העצמאות כחוק יסוד, לצד חוק יסוד החקיקה. בעוד חוק יסוד החקיקה הוא קריטי לתיקון האקטיביזם השיפוטי ולצמצום המאבק בין רשויות השלטון בישראל, הפיכת המגילה לחוק היא טעות חמורה.
נסו לדמיין שהכנסת מחליטה לחוקק את חוק יסוד יום הכיפורים. החוק יקבע שיום הכיפורים הוא יום קדוש במדינת ישראל, יגדיר אותו כיום שבתון מיוחד, ויכריז כי כל רשויות המדינה מחויבות לכבד את רוח היום. לכאורה, זה אמור להיות ניצחון גדול למסורת היהודית ועוגן משמעותי בביסוס זהותה היהודית של המדינה. בפועל, זו עשויה להיות תחילת חורבנו של יום הכיפורים כיום ישראלי משותף.
כיום מיליוני ישראלים שאינם מגדירים את עצמם כדתיים, אינם נוסעים ביום הכיפורים. רבים מהם צמים; אחרים הולכים לבית הכנסת עם ילדיהם, רוכבים על אופניים ברחובות הריקים או פשוט חווים את השקט המיוחד שיורד על הארץ. איש לא הכריח אותם לנהוג כך; יום הכיפורים הישראלי נשען על כוחם של זיכרון, מסורת, שייכות והסכמה תרבותית עמוקה.
הכי מעניין
אם נכניס לתמונה את המחוקק ובעקבותיו את היועץ המשפטי ואת בג"ץ, מיד תתחיל השאלה מה בדיוק מחייב "כבוד לרוח יום הכיפורים". האם מותר לפתוח מסעדה? לשדר טלוויזיה? לקיים משחק כדורגל? היום שהיה קדוש דווקא מפני שאיש לא נזקק לכפות אותו, יהפוך לעוד שדה קרב פוליטי.
הלקח פשוט: יש דברים שהמשפט מחזק כשהוא מגן עליהם, ויש דברים שהמשפט הורס כשהוא נוגע בהם. מגילת העצמאות היא כזו. כמעט אין מסמך ישראלי שמשתווה לה. היא גם תעודת הלידה שלנו וגם מגילת היוחסין שלנו. היא נוצרה ברגע נדיר שבו ציונים סוציאליסטים ורוויזיוניסטים, דתיים וחילונים, אנשי מרכז, שמאל וימין הצליחו לעמוד מאחורי טקסט אחד. בחברה הישראלית של ימינו, שבה כמעט כל סמל עובר מיד דרך מטחנת הזהויות והמחנות, זהו נכס נדיר.
דווקא משום כך אסור להפוך אותה לחוק יסוד, ובוודאי שאסור להפוך אותה לנורמה העומדת מעל החוקה. בחוקה יש מרכיב חינוכי וחגיגי, אולם בבסיסה חוקה היא הקצאה של כוח, הגבלה על כוח והפעלה של כוח. לחוקק את מגילת העצמאות זה להפוך אותה מטקסט קאנוני מאחד לטקסט משפטי כופה.
בנוגע למצב הקיים, אהרן ברק מציע מהלך מתוחכם. במאמר שפרסם בנושא ב־2018 הוא נמנע מלקבוע שמגילת העצמאות היא חוקת המדינה, אך מציע לקרוא אותה בשלושה חלקים. החלק הראשון פורש את ההיסטוריה והאידאולוגיה של הציונות; החלק השני הוא האופרטיבי, ובו מוכרזת המדינה ונקבעת הקמתה העתידית של אספה מכוננת שתכונן חוקה; והחלק השלישי הוא ה"אני מאמין", החזון של המדינה. לטענתו, החלקים הראשון והשלישי מפרשים את החלק השני, ולכן גם מגדירים את גבולות הסמכות שניתנה לאספה המכוננת. הכנסת רשאית לכתוב חוקה, אבל היא אינה רשאית לכתוב חוקה הסותרת את הדי־אן־איי שקודד במגילת העצמאות.
מכאן מגיע ברק למסקנה מרחיקת לכת. הכנסת כרשות מכוננת אינה רשאית לשלול את היותה של ישראל מדינה יהודית או דמוקרטית, אינה רשאית להפוך אותה למדינה דו־לאומית, ואף אינה רשאית לקבוע את עליונות אופייה היהודי על אופייה הדמוקרטי או להפך. המשמעות המעשית של התזה הזו היא שחוקי יסוד הסותרים לדעת בית המשפט את עקרונות המגילה עלולים להיפסל. וזה עוד לפני מהלך שיחוקק את מגילת העצמאות כחוק.
צילום: יונתן זינדל, פלאש 90
מי שהשתמש בתזה הזו הוא השופט אלכס שטיין, אשר פסל חקיקה פרסונלית (בבג"ץ טבריה) בנימוק ש"חוקי הכנסת לעולם כפופים לגבולותיה של סמכות החקיקה הכללית אשר נקבעה בהכרזת העצמאות", ומגילת העצמאות כוללת את ערך השוויון.
זה רעיון אלגנטי מאוד, וזו בדיוק הסכנה שבו. ברק, ושטיין בעקבותיו, מקפידים לומר שהם לא מציבים את הכרזת העצמאות "מעל החוקה". לדידם, המגילה רק מסייעת לפרש את גבולות הסמכות שניתנה מלכתחילה לרשות המכוננת. במשקפיים של תורת המשפט אפשר להבין את ההבחנה; מבחינה מעשית היא כמעט סמנטית.
אם הכנסת מחוקקת חוק יסוד, ובית המשפט רשאי לבטל אותו משום שהוא סותר עיקרון שהשופטים חילצו ממגילת העצמאות, הרי שבמבנה המשפטי האמיתי יש שלוש קומות. בקומה הראשונה נמצאים החוקים הרגילים; מעליהם חוקי היסוד, החוקה; ומעל החוקה נמצאת מגילת העצמאות, או ליתר דיוק הפרשנות השיפוטית למגילת העצמאות. אפשר לקרוא לקומה השלישית "פרשנות גבולות הסמכות", אבל המעלית מגיעה לאותו מקום.
וכאן מתעוררת בעיה עצומה. חוקה אמורה לצמצם את שיקול הדעת של בעלי הכוח באמצעות כללים ברורים יחסית. מגילת העצמאות נכתבה בדיוק להפך. היא מסמך הצהרתי, חגיגי, היסטורי ופואטי. היא מדברת על חירות, צדק ושלום, על חזונם של נביאי ישראל, על ארץ ישראל ועל ספר הספרים, על שוויון זכויות, קיבוץ גלויות, פיתוח הארץ, וחופש דת ומצפון. אלה מילים גדולות מפני שזה תפקידן. מגילת העצמאות נועדה להרים מבט מן הקרקע ולומר מי אנחנו ולאן אנחנו רוצים ללכת. היא לא נועדה לומר לשופט כיצד להכריע בתיק.
המגילה לא נוסחה בדיוק ובזהירות הנדרשים מדבר חקיקה, והיא פתוחה מטבעה לפרשנויות מתחרות. היום ברק ושטיין מחלצים ממנה את ערך השוויון, מחר יבוא שופט שמרן ויזכיר שחזונם של נביאי ישראל כולל את שמירת השבת. הפיכתה לבסיס משפטי מחייב עלולה לפגוע בדיוק במה שחוקה אמורה לספק: מסגרת יציבה ואמינה של כללי משחק.
אהרון ברק | צילום: אבשלום שושני, פלאש 90
למעשה, ברק עצמו מספק את ההמחשה הטובה ביותר לסכנה הזו. בסיום מאמרו הוא כותב שיהיה צורך לשאול מהי "ההיסטוריה והאידאולוגיה" העולה מן ההכרזה ומהו "האני מאמין והחזון" שלה, כפי שהובנו אז וכפי שאנו מבינים אותם כיום. צריך לשים לב למילים האחרונות: כפי שאנחנו מבינים אותן כיום. זה כבר לא רק טקסט, זה מנוע. אם מגילת העצמאות הופכת לנורמת־העל שמכוחה אפשר לפסול אפילו את החוקה, ובו בזמן משמעותה נקבעת בכל דור באמצעות הבנתם העכשווית של שופטים את "החזון", הענקנו לבית המשפט כלי שאין כמעט גבול לקיבולת הפרשנית שלו.
מה תהיה תפיסת ה"צדק" בשנת 2040? מה מחייב "חזונם של נביאי ישראל" בנוגע לפערים כלכליים? מה גובר במקרה של מתח בין אופייה היהודי של המדינה ובין עקרון השוויון? המגילה איננה מספקת נוסחת איזון. אין בה פסקת הגבלה. אין בה מבחני מידתיות. אין בה הוראות הקובעות מתי אפשר לפגוע בעיקרון אחד לצורך עיקרון אחר. וממילא, ככל שמעלים אותה גבוה יותר בפירמידה המשפטית, כך מעבירים יותר כוח מן הטקסט אל פרשניו. זהו אקטיביזם שיפוטי על טורבו.
יש כאן גם קושי היסטורי פשוט יותר. המגילה עצמה מבטיחה שתיקבע חוקה בידי אספה מכוננת נבחרת. ההבחנה אינה מקרית. מייסדי המדינה הכריזו על המדינה, תיארו את יסודותיה ושאיפותיה, ואז אמרו: את החוקה יכתוב גוף נבחר. ברק מבקש, למעשה, להשתמש במסמך שהורה לכתוב חוקה כדי לקבוע מראש מה אסור לכותבי החוקה לכתוב, אף שהוראות המגילה עצמה הפוכות לחלוטין.
אפשר וצריך להגביל את כוחה של הרשות המחוקקת, אבל הדרך הישרה לעשות זאת היא לכתוב את המגבלות בתוך החוקה עצמה. רוצים להבטיח שוויון? גייסו הסכמה רחבה לסעיף השוויון. רוצים להבטיח את אופייה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי? כִתבו זאת בחוקה. רוצים להגן על חופש הדת, על חופש הביטוי ועל הפרדת הרשויות? הַגדירו את ההגנות הללו, קִבעו את הדרך לשנותן ודִרשו רוב מיוחס. אל תפקידו בידי שופטים מסמך פיוטי מ־1948 ותבקשו מהם לחלץ ממנו חוקה סמויה.
מדורת שבט
ויש סיבה עמוקה עוד יותר להשאיר את המגילה במקומה. חשוב לשמור על ההבחנה שבין שיח זכויות לשיח זהות. הכרעות משפטיות מחייבות הכרעה: אחד זוכה, אחר מפסיד. שיח הזהות פועל אחרת. הוא מאפשר לאנשים בעלי השקפות שונות להתאסף סביב אותו סמל גם כשהם מפרשים אותו אחרת. מגילת העצמאות היא מעין מדורת שבט ישראלית. הפיכתה לנשק משפטי תכניס גם אותה למלחמת התרבות ותכריח כל מחנה להילחם על פרשנותה.
ברגע שבג"ץ יבטל באמצעות המגילה חוק יסוד החשוב למחנה אחד, אותו מחנה לא יאמר "כמה נפלא שמגילת העצמאות הכריעה נגדנו". הוא יתחיל לחפור בטקסט, יספור כמה פעמים מופיעה בו יהדות וכמה דמוקרטיה, ישאל למה המילה שוויון נמצאת כאן ולא שם, מה פירוש "צור ישראל" ומי הם "נביאי ישראל". ברגע שהמגילה תהפוך למכשיר משפטי שובר שוויון, הנפגעים ייאלצו להציע לה פרשנות נגדית או לתקוף את עצם התאמתה לימינו. בשני המקרים יישחק מעמדה המשותף.
המגילה היא טקסט קנוני דווקא בגלל אופייה הלא־משפטי. הוויתור על כוח הכפייה הוא שמאפשר לסמל להישאר רחב מן המחנה הפוליטי שמבקש לגייס אותו. הערך הגדול של מגילת העצמאות הוא בכך שאנשים מימין ומשמאל יכולים להחזיק בה ולומר: זו המגילה שלי. כל אחד מדגיש בה משהו אחר, אבל שניהם נשארים בתוך אותו בית. ביום שבו פסק דין יכריז מהי "הפרשנות הנכונה" של הבית הזה ויבטל מכוחה פרק בחוקה, יהיה למגילה בעל בית חדש. וזה לא יהיה העם.
זה לא אומר שלמגילה אין שום השפעה על עולם המשפט הישראלי. היא יכולה וצריכה להיות מקור השראה פרשני, מצפן, מבוא רעיוני ואחד הטקסטים שבאמצעותם מבינים את תכלית המשפט הישראלי. גם ברק מציין שזה היה תפקידה המסורתי בפיתוח המשפט ובפרשנות חוקים וחוקי יסוד. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מפנה ל"רוח העקרונות" שבהכרזה, אבל יש הבדל עצום בין רוח ובין כוח כפייה חוקתי.
מגילת העצמאות צריכה לרחף מעל הוויכוח הישראלי, לא לעמוד מעל החוקה הישראלית. החוקה היא המקום לכללים, המגילה היא המקום לסיפור. החוקה אומרת לשלטון מה מותר ומה אסור, המגילה מזכירה לו בשביל מה המדינה הזאת קיימת. החוקה צריכה להיות מדויקת מספיק כדי ששופט יוכל לאכוף אותה; המגילה צריכה להישאר רחבה מספיק כדי שעם שלם יוכל להיכנס תחתיה.