עם פטירתה של שופטת בית המשפט העליון עדנה ארבל בשבוע שעבר, אני מבקש להציף פסק־דין אחד שלה, דעת מיעוט אמיצה שראוי לשוב ולהיזכר בה. היא חשובה ורלוונטית בהקשר המסוים שבו עסק פסק הדין, אך גם בהקשר הכללי, כיצד ומתי על בית המשפט לבטל חוק.

בפברואר 2012 החליט בית המשפט העליון ברוב דעות לבטל את "חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם" – החוק שכונה "חוק טל", על שמו של שופט בית המשפט העליון המנוח צבי טל, שעמד בראש הוועדה שהציעה את החוק כעשור קודם לכן. שישה שופטים תמכו בביטול החוק, ושלושה התנגדו; אחת מהם הייתה עדנה ארבל. באותו יום שבו הלכה ארבל לעולמה, אישרה הכנסת בקריאה ראשונה את חוק יסוד לימוד התורה. עיתוי החקיקה אותת כי הלבנת השתמטות החרדים היא הנושא, ולא ערך לימוד התורה. זהו תזמון מתאים לשוב ולקרוא את פסק הדין שבו ראתה ארבל את הנולד, והבינה שבית המשפט דוחק את הכנסת ואת החברה להחמרת הבעיה, ולא לפתרונה.

לא רק נגד רוב השופטים עמדה ארבל באומץ, אלא גם נגד נטיית הלב האינטואיטיבית והמוסרית שלה עצמה: "ליבי נוטה אל אלה האומרים: לא עוד אי־שוויון... לאלה הסבורים שיש גבול למידת הסבלנות שהחברה יכולה לשאת". בצער ובכאב כתבה על היעדר שותפות החרדים בנטל, ובחרה להזכיר את שירותו רב השנים של בעלה, ואת בניה וחתניה הנושאים בעול, שאף זכו בפרס לביטחון ישראל. ויחד עם זאת, היא כתבה באופן מפוכח ומעמיק על הדרכים להשגת שינוי חברתי ועל גבולות כוחו של בית המשפט.

בימים אלה ראוי לחזור ולקרוא את דבריה הנבונים של ארבל, ולשאול את עצמנו מדוע ההיגיון הבריא והפשוט שהיא הביעה נעלם מן השיח החברתי ומבית המשפט העליון, איך הגענו למצב שבו אנו נמצאים בשאלת גיוס החרדים, מה תרם לכך הצבא ומה בית המשפט – כל זאת כמובן מבלי לפטור את החרדים עצמם מאחריות.

סבלנות, חברים

אכן, חוק טל לא היה חוק אידיאלי; הוא שימר את הסדר תורתו אומנותו, ולא קבע מכסות גיוס או מכסות פטור. ועם זאת, הוא הכיל כמה מנגנונים שהיו עשויים להניע שינוי. הוועדה שישבה על המדוכה לא עסקה רק בשאלה מה ראוי, אלא גם – ואולי בעיקר – בשאלה מה אפשרי. במסגרת זו קבעה הוועדה מנגנון בשם "שנת הכרעה", שבמסגרתו יוכל בחור הישיבה לצאת מן הישיבה לשנה שבה יעבוד או ילמד, ובסופה יהיה עליו להכריע אם הוא מתגייס או חוזר לישיבה. הרעיון היה לאפשר לצעיר החרדי לבחור את דרכו ואף להחליט להתגייס כאשר הוא משוחרר מן הלחץ החברתי המופעל עליו בתוככי הישיבה, וכן להקל עליו את ההחלטה לצאת מן הישיבה ביודעו שבשלב הראשון יש לו דרך חזרה.

רק אדם המכיר לעומק את החברה החרדית אך גם חפץ בשילובה בצבא, יכול היה לגבש פתרון כזה. נזכיר שבמובנים מסוימים היה השופט טל בשר מבשרה של החברה החרדית, אך בו־בזמן גם בשר מבשרה של הציונות הדתית. הוא לחם במלחמת השחרור, בניו היו חיילים קרביים, והוא שכל את בנו משה, שלחם כשריונר במלחמת יום הכיפורים. מי שהכיר את החברה החרדית לפני חצי יובל שנים בזמן חקיקת החוק, ובוודאי היום, מבין שאין כל דרך להביא לביטול הפטור באבחת חרב; השינוי צריך להיות הדרגתי, ולא כוחני. ועדת טל ביקשה להתחיל להזיז משהו, מתוך הבנה שרק זו הדרך.

בחלוף עשר שנים מחקיקתו ביטל בית המשפט העליון את החוק. הטענה העיקרית – והצודקת – כנגד החוק הייתה שבחלוף עשר שנים הוא לא הביא לתוצאות הרצויות, ומספר המתגייסים נמוך. שופטי הרוב, ובראשם הנשיאה דורית ביניש, הסכימו שהחוק קידם אומנם את גיוס החרדים, אך לא באופן מספק.

השופטת ארבל, שהסתייגה מביטול החוק, לא הכחישה זאת, אך כתבה:

ניכרת מגמת התקדמות ברורה באופן יחסי למצב שקדם לחוק. תוצאות אלה עלולות מטבעם של דברים לגרום לאיבוד סבלנות ולמסקנה בדבר חוסר התוחלת שבחוק. ואולם אני סבורה כי... גם אם ניתן היה לעשות יותר, לא די בפרק זמן זה כדי להשלים את תהליך השילוב המורכב לפי החוק, ולא יהיה זה נכון לגדעו כעת. נדרש עוד זמן, נדרשת יותר סבלנות, ובעיקר, נדרשות התמדה ונחישות במסלול רב המהמורות.

סבלנות חברים, ביקשה ארבל. ניכרת מגמת התקדמות, אל נא תגדעו אותה. במקום אחר כתבה: "לאור המגמה שהוצגה בפנינו, יש ליתן בידי הגורמים המוסמכים הפועלים אל מול הממשלה שהות נוספת לפעול".

"הוחמצה הזדמנות היסטורית"

ואולם טענתה של ארבל הייתה עקרונית יותר. משמעות הקביעה שהחוק אינו חוקתי ודינו להתבטל, כתבה, היא "החזרתה של הדילמה החוקתית והחברתית הסבוכה והכאובה לנקודת הפתיחה. ומה אז?". לאחר ביטול החוק נחזור לנקודת הראשית, נצטרך להתמודד מן ההתחלה עם שאלת גיוס החרדים, "ומה אז?", מה נוכל להציע? הרי ברור, טענה ארבל, שביטול החוק לא יביא לגיוס חרדים.

במישור מהותי יותר, השאלה שביקשה ארבל לעורר הייתה האם אנו, שופטי העליון, מוכנים להכיר במגבלות כוחנו, והאם רשאים אנו להתעלם מראיית פני עתיד ולא לשאול את עצמנו מה יהיו ההשלכות של ביטול החוק. בחלוף ארבע־עשרה שנים מיום ביטול החוק אנו יודעים שפסק הדין לא הוביל לשום מקום טוב, ורק הרע את המצב. עדנה ארבל התריעה על כך מראש.

אחרי ביטול החוק ביקרתי את השופט טל בביתו. "הוחמצה הזדמנות היסטורית", הוא אמר לי בשברון לב גדול, "החוק הזה יצר דינמיקה וקידם תהליך". הקשיתי עליו: חלפו עשר שנים והתוצאות דלות למדי! בתגובה סיפר השופט טל שהוא עוקב ופועל ליישומו של החוק מיום חקיקתו, אך לדאבון ליבו דווקא הצבא, שלא מעוניין בגיוס החרדים, בלם והכשיל את קידומו. הוא הוסיף שלתחושתו מתחיל שינוי בצבא, והנה במקום לעודד את הצבא ולהציע פתרונות למצוקותיו האמיתיות בשאלת גיוס החרדים, מבטלים את החוק.

הטענה שלמעשה הצבא הכשיל את החוק עולה גם מדבריה של נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש, בפסק דינה שהביא לביטול החוק. ביניש כתבה כי עד סוף שנת 2007 סיימו את "שנת ההכרעה" 2,334 חרדים, ומתוכם:

649 חזרו למעמד "תורתו אומנותו", 163 ביקשו לשרת שירות אזרחי, אולם המנהלת טרם הוקמה במועד זה. מבין היתר, 253 גויסו לצבא; 315 היו בתהליכי גיוס (אולם לא ידוע אם אכן גויסו בפועל), ו־725 קיבלו פטור משירות צבאי, 191 דחויי שירות נוספים הועברו ל"מאגר" – יחידת רישום של מיועדים לשירות שהוחלט לא לקרוא להם לשירות, אך הם נמנים עם מערך המילואים ועשויים להיקרא לשירות על פי צרכי השעה הביטחוניים. 20 דחויי שירות נוספים שהו מחוץ לישראל.

הבנתם את מכבסת המילים הטמונה בנתונים שסופקו על ידי הצבא? כ־15 אחוזים מן החרדים שהתייצבו לגיוס, אכן גויסו על ידי הצבא. והיכן כל השאר? ובכן, הנה: "לא ידוע אם גויס" (משמע לא גויס ולא ברור מדוע); "קיבל פטור משירות צבאי"; "הועבר למאגר". ובמילים פשוטות, שגם דורית ביניש הבינה היטב, אך עדנה ארבל ביקשה להעצים: הצבא התחמק ככל יכולתו מיישום החוק, וכפי שהסביר לי השופט טל המנוח.

יש לומר ביושר: לצבא היו לכך סיבות טובות. הוא חשב אז שאין לו צורך אמיתי בחיילים נוספים, ומנגד, חייל חרדי עולה יותר כסף, בהיותו לעיתים קרובות בעל משפחה, וגם מטריד עם דרישות שונות כגון כשרות וכדומה. בשנת 2007, בטרם בוטל החוק, נערך בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר־אילן כנס לכבודו של השופט טל במלאות לו שמונים שנה. אחד המושבים הוקדש לחוק הנושא את שמו, ובו אמר השופט טל במפורש שהצבא מנסה להכשיל את החוק.

הרבה לפני שהחוק בוטל מינתה הכנסת ועדה בראשות ח"כ יוחנן פלסנר ממפלגת קדימה, לבחינת יישומו. הוועדה קבעה שיישום החוק אכן נכשל, אך אין לבטלו "אלא לבצע שינויי מדיניות ושינויי חקיקה שיאפשרו להתאים את המנגנונים הקבועים בחוק לתהליכים החיוביים שעוברת החברה החרדית וללקחים אשר הצטברו עד כה באשר לתנאי גיוסם של החרדים לצה"ל". הוועדה הכירה בקיומה של שעת רצון בתוך החברה החרדית, ובמילים עדינות ביקשה מן הצבא להתעורר. גם ועדת החוץ והביטחון בראשות הרמטכ"ל לשעבר שאול מופז החליטה להביע תמיכה בהמשך החוק, תוך הגברת מאמצים לקידומו. מידע זה אינו מבוסס על מחקר שערכתי אלא לקוח מפסק דינה של הנשיאה ביניש.

קשה שלא לשמוע את קריאתן הנואשת של ועדת החוץ והביטחון, הכנסת והממשלה, לא לבטל את החוק. כולם ביטאו תחושה משמעותית של שעת רצון ותזוזה בחברה החרדית עצמה, ודיברו על כך שאנו בתחילת תהליך. את כל זה גדע בית המשפט, בפסק־דין שלצערי לא ניתן שלא לכנותו מנותק.

עדנה ארבל, לעומת זאת, גרסה שעל בית המשפט לתת כבוד לכנסת ולוועדותיה, ולצאת מנקודת הנחה שאם כולם מזהים שעת רצון ותהליך אמיתי, אי אפשר לבטל זאת במחי יד. היא גם חשבה שיש לתת כבוד לשופט טל ולוועדה בראשותו, משום שרק להם היו הכלים לבחון באמת מה ניתן להשיג ומה לא:

ועדת טל נתבקשה לגבש הסדר ראוי בנושא גיוס בני ישיבות לצה"ל. הוועדה, כדבריה בדו"ח, ביקשה לבחור פתרון מגשר. הליך החקיקה היה הליך יסודי, קפדני ומעמיק. חוק דחיית השירות שהתקבל בסופו של דבר מבטא הסדר של פשרה חברתית, תכליתו לאזן ולפשר בין מגמות נוגדות... מתוך הכרת מורכבות המציאות שנוצרה מאז הקמת המדינה, מתוך הצורך והרצון לגשר בין מגזריה השונים של החברה הישראלית בסוגיה שהיא בליבת חיינו כאן... ברור לכל כי נדרש זמן כדי לחולל שינוי חברתי אמיתי שיביא לצמצום אי השוויון, וכי אין מדובר בתהליך שיתרחש כהרף עין, אלא עקב בצד אגודל.

צודק או חכם

הדבר המדהים ביותר בפסק הדין הוא העובדה שלא רק השופט טל המנוח, הכנסת וּועדותיה, נציגי אכ"א וכל העוסקים במלאכה הבינו שיישום החוק הגיע לרגע שיש בו תזוזה והתחלת שינוי, גם הנשיאה ביניש הבינה זאת וכתבה:

ערים אנו לעובדה שלצד הפגמים בחוק דחיית השירות ולצד הקשיים העולים מיישום החוק, החברה הישראלית, והחברה החרדית בתוכה, צעדה כברת דרך. נראה כי בשכבות שונות ובחוגים שונים של האוכלוסייה, ואף בקרב האוכלוסייה החרדית, מתחדדת ההכרה כי לצד השמירה על הערכים הדתיים, החברתיים והתרבותיים של הקהילה החרדית, ניתן לשלב את צעירי הקהילה החרדית בחברה הישראלית, תוך כיבוד מחויבותם לערכי הדת ולאורח החיים שהם מבקשים לקיים. ואכן, יותר צעירים וצעירות חרדים פונים ללימודים ומשתלבים בשוק העבודה. יש גם צעירים המשתלבים בצבא ובמסגרות השירות האזרחי.

מדוע, אם כן, לבטל עכשיו את החוק? ממשיכה וכותבת השופטת ביניש:

אך המספרים רחוקים מאוד מלשקף תמורה חברתית. בעיקרם של דברים נותר בעינו הפער המקיים חוסר שוויון בגיוס לצבא והימנעות מנשיאה שוויונית במילוי חובות אזרחיות.

בית המשפט בחר בדרך טהרנית וקלה, שבר את הכלים, וכתב פסק דין צודק. השופטת ארבל, לעומת זאת, ביקשה לכתוב פסק דין חכם, כזה שיש סיכוי שיקדם את גיוס החרדים. היא ביקשה לשאול לא רק אם החוק הקיים טוב, אלא גם האם קיימת דרך אחרת שתהיה טובה יותר, ולאן יוביל אותנו ביטול החוק.

ארבל בחרה להדגיש את מחצית הכוס המלאה: יש גידול בגיוס, ולדברי אכ"א אף מעבר לצפוי; גם ועדת גבאי הדגישה מגמת גידול והתקדמות רבת משמעות; ואף הצבא עושה היום מאמצים. היא הזדהתה כמובן עם השאיפה להביא לגיוס חרדים, והסכימה שתוצאות החוק אינן מספקות, ובכל זאת סברה שעל בית המשפט להטות אוזנו למציאות ולדרכים האפשריות להשיג מטרה זו.

בליבת הדברים עומדת שאלתה הנוקבת של השופטת ארבל "ומה אז?". מה יהיה אחרי שנבטל את החוק? האם אנו, שופטי בית המשפט העליון, רשאים לפטור את עצמנו מלחשוב על התוצאות וההשלכות של פסיקתנו? האם רשאים אנו לעצום עינינו ולאטום אוזנינו מן ההשלכות החברתיות של פסק הדין, גם אם הוא מוצדק?

ולנו מותר לשאול כיום: האם פסק הדין קידם את השוויון או הסיג אותו לאחור? זו איננה רק חוכמה שלאחר מעשה; הדבר היה ברור מראש לכל מי שהיה מוכן לשמוע. כל מי שעסק בחברה החרדית, בכנסת ובוועדותיה ובממשלה, הבין זאת. מי שקרא עיתונות חרדית בימים שלאחר ביטול החוק לא יכול היה לפספס את קולות הצהלה של הרבנים הקיצוניים, שביטול החוק דחף לזרועותיהם את כלל החברה החרדית. ואם יורשה לי להוסיף, גם היום קשה להחמיץ את מצהלות האושר של המנהיגים הקיצוניים, נוכח המעצרים הרנדומליים המטופשים שדוחפים לזרועותיהם מעגלים רחבים של חרדים שביקשו להתמתן.

כפייה חסרת סיכוי

לקראת סופו של פסק הדין כתבה ארבל: "פסילת החוק לא תביא לשיפור היכולת להשיג את תכליותיו, ויש אף סיכוי ממשי כי היא תפגע באפשרות השגתן". לדבריה, גם עמיתיה יודעים זאת: "דומני כי אף התומכים בביטול החוק אינם סבורים כי ביום שלאחר הביטול יושג השוויון המיוחל".

ארבל לא הייתה נביאה. כל העוסקים בדבר, כולל שופטי בית המשפט העליון ללא יוצא מן הכלל, הבינו שביטול החוק יחמיר את המצב ולא יקדם מאומה. הם העדיפו לעצום עיניים מול תוצאת פסק דינם, להישאר נאמנים לנוסחות שייצרו בפסקי דין קודמים, ולהתעלם מן ההשלכות. על כך חוזרת ארבל ומלינה באופן הנוקב ביותר:

איני סבורה כי יש לקטוע תהליך שכבר החל להניב פירות גם אם בהיקף מצומצם, ולהערכתי סבלנות ואורך רוח הם שעשויים להביא להשגת התוצאה המקווה... בית המשפט העליון יושב בתוך עמו, ובדונו בסוגיה כה רגישה ומורכבת עליו לשקול גם שיקולים פרקטיים שיהפכו את פסק הדין לרלוונטי ולא לאות מתה בחיי המעשה.

ארבל אף העיזה להעמיד מראה לפני חבריה ולשאול אותם האם טהרנות המתעלמת מהתוצאות וההשלכות של פסק הדין היא ראויה:

ביטול החוק אולי ייצור תחושה שהנה הושג השוויון המיוחל, אך ההפך הוא הנכון. להערכתי, ביטול החוק יביא למבוכה וייצור כעסים ויקטע את ההישגים ההתחלתיים שכבר הושגו, אשר אין לבטלם באבחת החלטה. הוא יגדע את הענף האחרון המחבר את שני הקטבים, אותו ענף שעליו נראים כבר עתה ניצנים.

וכך סיימה את פסק הדין:

לו נשמעה דעתי, היינו מותירים את העתירות תלויות ועומדות, ומבקשים עדכון מהמשיבים באשר לקצב התקדמות התהליכים, ובאשר לאמצעים שמוסיפה ונוקטת הרשות המבצעת ליישום תכליותיו של החוק.