בתגובה לפסיקת בג"ץ בשבוע שעבר, שלפיה מועצת הרשות השנייה תמשיך לפעול אף שאינה עומדת במספר המינימלי של חברים הקבוע בחוק – כשל שיצר בית המשפט במו ידיו – הודיעה הממשלה: "לא נכיר בכל החלטה, אישור, מינוי או פעולה שתבצע המועצה, כל עוד אינה עומדת בתנאי הסף המפורשים שנקבעו בחוק".

שופטי בית המשפט העליון הודיעו בתגובה שאנו מידרדרים לאנרכיה, ואיימו שמי שלא יציית להם עלול לספוג תביעות נזיקין. בסכסוך הזה מפעילים השופטים את כליהם השיפוטיים באופן שאין דרך להגדירו אלא כדיקטטורי. הם מתייחסים למשפט כפי שהתייחסו אליו בברית המועצות; לא מאזני צדק, אלא שוט משטרי.

הפרדת רשויות היא כלי מרכזי במניעת הסכנה הדיקטטורית, שסימנה המובהק הוא ריכוז כל פונקציות השלטון – חקיקה, ממשל ומשפט – במקור אחד. כך שולט בעל האינטרס בכל הסמכויות שמאפשרות לו לממשו, ואין עליו כל מורא, בלם או מאזן. בדיוק משום כך הפרדת רשויות דורשת "עצמאות שיפוטית". זה המצב הנורמטיבי הרצוי: השופט מציית לחוק, לא למושל, והמושל מנוע מלפגוע בו. עד כאן – בסייג שבישראל הפכו את "העצמאות השיפוטית" ל"עליונות חוקתית" – הימין, השמאל והמשפטנים שמחים להסכים.

אבל מה שוכחים השופטים ותומכיהם? שהרשויות האחרות נהנות גם הן מעצמאות וסמכות משל עצמן. לבית המשפט אין מעמד מיוחד. הוא רשות עם פונקציה מיוחדת, השפיטה. באותה מידה לממשלה פונקציה מיוחדת, קביעת מדיניות וביצועה, ולכנסת פונקציית החקיקה, שהיא, אגב, העליונה בקביעת סמכויות וגדרי כלל רשויות השלטון.

התיאוריה המשטרית הדמוקרטית במקורה לא התמודדה עם "מהפכה" משפטית, משום שהרשות השופטת נחשבה לחלשה, אבל היא בהחלט פוסלת אותה בעקרונותיה. הפחד המקורי היה שהשליט או המושל יכפיף אליו את פונקציות השפיטה, אבל לעצם העניין אותם עקרונות בדיוק חלים על המצב שבו בית המשפט מכפיף לעצמו את פונקציות הממשל והחקיקה. אין שום הבדל מהותי.

מכאן לסוד כמוס: אין שום דבר שמבטיח את הפרדת הרשויות, שלטון החוק והדמוקרטיה, מלבד קבלה ויישום של נורמות שאינן חוקיות במובן הפורמלי. הכוח הממשי של כלל הרשויות תלוי בקבלה החברתית של הנורמות השלטוניות והאזרחיות כמחייבות. כשהנורמות הללו קורסות, נותר רק כוח גולמי.

שופטי העבר, ובעיקר אהרן ברק, לא התאוו פחות לשררה מהשופטים הנוכחיים, אבל הם הבינו את התלות הנורמטיבית הזו. משום כך ביקש ברק לשכנע ש"המהפכה החוקתית" שלו נשענה על חקיקת הכנסת. הוא הבין שרק מראית העין של חקיקה תקנה לפסיקותיו החמורות לגיטימציה, ותהפוך את המהפכה שלו למחייבת בעיני הרשויות האחרות והציבור.

שופטינו כיום – כולל אלה המכונים בטעות "שמרנים" – השליכו מאחורי גוום אפילו את מראית העין של נורמטיביות דמוקרטיות. אין להם חפץ בלגיטימציה מהרשויות האחרות או מהציבור. המעשה השיפוטי מבחינתם הוא בריאה במעמד תיאולוגי. בית המשפט מספיק לעצמו, הוא ישות כול יכולה ויודעת כול. אין עוד מלבדו. ויאמר השופט "יהי חוק", ויהי חוק.

לא עכשיו נקלענו ל"משבר חוקתי", אלא ב־1995, עם פסק דין המזרחי שבישר על "המהפכה החוקתית". כבר אז היה על נבחרי הציבור להקים קול זעקה דמוקרטית. אלא שהם, בשל מתינות כוזבת, עצלות, פחד, או אי־הבנה, העדיפו לבלוע את מכת הצפרדעים המשפטיות ששילח בהם בית המשפט, בשטף גובר, על חשבון הזכויות הפוליטיות של בוחריהם.

שימו לב כיצד השופטים מגיבים כאשר הכנסת מערערת, בצדק גמור, על פסיקתם. הם נזעקים לקרב ופורקים כל עול דמוקרטי בשאגות "אנרכיה" ואיומים על פקידים. כך היו צריכים להגיב נבחרי הציבור כבר לפגיעה הראשונה של בית המשפט בנורמות הדמוקרטיות, בשלטון החוק ובסמכויות הכנסת והממשלה. לתת לדיקטטורה משפטית לצמוח איננו מתינות, אלא רשלנות.

מעבר לסוגיה המשטרית, החוקית, החוקתית והמוסרית שמציבים מעשי בית המשפט, ישנה בעיה נוספת. לענייני מדיניות וחקיקה שופטים הם בינוניים ביום טוב. אפילו החוקים הגרועים ביותר של הכנסת עוברים תהליכים רציניים, מאוזנים ומגווני דעה, שתוצאתם היא הפעלת הרבה יותר שיקול דעת מאשר "חקיקה שיפוטית". גם בסוגיות מעשיות השופטים חסרי אונים ויכולת; אין להם שמץ ניסיון ולרוב הם נטולים אפילו השכלה רלוונטית בסיסית.

לפיכך, ולו רק מבחינת התוצאה, שופטים הם בפועל מנהיגים כושלים. לא היינו בוחרים בהם להובילנו בסבך הבעיות הביטחוניות, הכלכליות, הבינלאומיות, הבריאותיות, החינוכיות וכדומה. לא רק שהם חסרי השכלה וניסיון, הם לא קורצו מהחומר המתאים להנהגה, כזה שמקבל החלטות מעשיות, לוקח אחריות, מוביל ומחולל רפורמות נדרשות.

כאשר השופטים דבקים ביתרונם היחסי, הבנת החוק ויישומו מתוך מזג שיפוטי ששומר על ניטרליות ודבקות בהפרדת הרשויות, הם מועילים לאומה. הם מייצרים לאזרח מציאות חוקית ניתנת לחיזוי, שבה מיושם צדק. אבל כאשר הם כופים את ערכי המיעוט שלהם בחקיקה ומדיניות, תחומים שאינם בסמכותם, הם מדרדרים את הדמוקרטיה לתהום.

אם לסכם זאת בתמציתיות: כמחוקקים שופטים הם קלי דעת, כקובעי מדיניות הם אובדי עצות, ומרגע שהם סבורים שהשפיטה נועדה לאלו, הם שופטים בהפקרות. בעיניהם הם בוראי ערכים, בפועל הם נדמים למלך צרפת שארל השישי, "המטורף", שפעם, כשהוביל את צבאו, נתקף שיגעון, שלף את חרבו ותקף את חייליו שלו.

אכן, היוהרה המשטרית השיפוטית שמתפשטת בקרב הרשויות השופטות במערב כמגפה, היא מחלה דמוקרטית אוטו־אימונית. היא מחריבה את הנורמות המשטריות הבסיסיות ביותר, שגם סמכותו של בית המשפט נשענת עליהן. המשפטנים מאמינים שתבונתם עילאית וערכיהם מושלמים, ולכן ראוי להם אבסולוטיזם משפטי קדוש; כמו האפיפיורים בעבר, הם "אינפליביליים" (חסינים מטעות) כשהם מדברים "אקס קתדרה" (מן הכס). אבל במהרה יתברר להם שאי אפשר לבזות נורמות באופן סלקטיבי; הביזוי הוא שהופך לנורמה.

משום כך, מלמדת ההיסטוריה, מרגע שהנורמות נפרמות, השליטים הפורמים מגלים שהכוח מעולם לא היה שלהם, אלא תמיד הושאל מאחרים. הבעיה היא שמרגע שהכוח, שהופקד ונאצר בהסכמת הציבור בידי מוסדות המדינה, מתפזר בחזרה, קשה מאוד לאוספו מחדש בדרכי שכנוע ונועם הליכות. אך היו בטוחים: אין אפילו שופט אחד בעליון שהלקח ההיסטורי הזה טורד את מנוחתו.