לפני שבוע וחצי, ביום שעו"ד אביעד ויסולי הגיש לבג"ץ עתירה בשמם של ארבעה מורחקים מהר הבית, הגישה האגודה לזכויות האזרח עתירה שתבעה מהמשטרה להתיר הפעלת מערכות הגברה בהפגנות בשבת בירושלים.
סולברג, מספר ויסולי, הורה למדינה להשיב בתוך 24 שעות לעתירת האגודה ולקיים דיון בעניין בתוך שבוע. במקביל, הוא סירב להנפיק צו ביניים בעתירה שהגיש ויסולי, צו שנדרש כדי לאפשר לחתן לעלות להר ביום חתונתו (שכבר חלף השבוע). סולברג גם איים למחוק את העתירה של פעילי ההר בשל מה שכינה "אי מיצוי הליכים", "למרות שהגשנו יותר מ־400 עמודים של התכתבויות עם המשטרה, עשרות מכתבים".
עתירתו של ויסולי עסקה בארבעה שהורחקו מהר הבית בשל עילות בנוסח השתחוויה בצידו המערבי של ההר (המשטרה מאפשרת השתחוויה רק בצד המזרחי) או הנחת תפילין בהר. בית המשפט התבקש בידי ויסולי להנפיק "צו המורה להימנע מאכיפת כללי ביקור בהר הבית שתוכנם אינו ידוע לציבור, שלא אושרו בידי גורם מוסמך, שלא פורסמו כדין ושאינם עולים בקנה אחד עם הוראות חוק יסוד ירושלים בירת ישראל וחוק השמירה על המקומות הקדושים.
הכי מעניין
"עוד יתבקש בית המשפט לקבוע כי ככל שהמשיבים מבקשים לקבוע או לתקן כללים בעלי תחולה כללית המחייבים את ציבור המבקרים, עליהם לעשות כן בהתאם לדרישות הדין החלות על תקנות בנות פועל תחיקתי, לרבות אישורם כדין ופרסומם ברשומות ובאופן המאפשר לכל אדם להכירם ולעיין בהם". בית המשפט התבקש לבטל את הרחקת העותרים ולהוציא כאמור צו ביניים המורה להתיר לאחד העותרים, שלמה כהן, לעלות להר במועד חתונתו.
סולברג | צילום: יונתן זינדל, פלאש 90
אומנם העתירה הייתה דחופה, אולם סולברג לא מיהר. למחרת כתב ש"למקרא העתירה על נספחיה, ובפרט בשים לב לאמור בסעיף 158 לעתירה, עולה כי על פני הדברים, העותרים לא מיצו הליכים... שעניינם במישור העקרוני. בהינתן האמור, יודיעו העותרים עד יום 25.6.2026 אם ברצונם למשוך את העתירה, ולבצע מיצוי הליכים ככל מצוותו וחוקתו. בנסיבות העניין, לא ראיתי מקום ליתן צו ביניים".
סעיף 158 שסולברג מסתמך עליו כדי לנפנף את העתירה מספר בעצם שהמשטרה התעלמה כליל מוויסולי ומבקשותיו: "העותרים פנו למשיבים פעם אחר פעם במכתבים מפורטים, אך אלו נתקלו בסירוב שרירותי או בהתעלמות מוחלטת, ואילצו את העותרים 1 ו־2 לנקוט את ההליכים דנן. כך, עד לרגע כתיבת שורות אלו, לא התקבל כל מענה לטיעוני השימוע של העותרים אשר הוגשו ביום 24.5.26, וכך גם לא נתקבל כל מענה למכתבי התלונה החמורים שהוגשו למפכ"ל המשטרה בימים 6.5.26 ו־2.6.26 על התנהלות מפקד מחוז ירושלים, ניצב אבשלום פלד. חמור מכך, עותר 3 הגיש את טיעוניו בכתב ביום 2.6.26, וכעבור פחות מיממה – בטרם הספיק לאסוף את הסרטון מימ"ר דוד – הונפק נגדו צו הרחקה, ועד עתה לא התקבלה התייחסות למכתבו של עותר 4 מיום 13.6.26 לביטול צו הרחקה וקבלת חומר חקירה".
בתמצית, סולברג השתמש בזלזול המשטרתי בעורך הדין ובטענותיו כצידוק להמשך הזלזול בו – הפעם מצד בג"ץ.
ויסולי לא ויתר. הוא שיגר מיד מכתב נוסף, והודיע בו שהעותרים עומדים על עתירתם, וגם על הבקשה לצו ביניים. בנוסף הוא קבל על כך ש"החלטת הדחייה ניתנה ללא קבלת תגובת המשיבים, ללא דיון וללא כל הנמקה", ודרש מהשופט סולברג לפסול את עצמו מלדון בעתירה: "החלטתו הועלתה בטרם התבקשה תגובת המשיבים ובטרם נטענה על ידם. בכך אימץ בית המשפט תפקיד שאינו שיפוטי, שעה שהעלה מיוזמתו טענה העומדת, אם בכלל, למשיבים בלבד, ולאחר מכן נדרש להכריע באותה הטענה עצמה. בנסיבות אלה נפגעת מראית פני הצדק ונוצר חשש ממשי ואובייקטיבי כי ההליך לא ייבחן מתוך ניטרליות מלאה. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שהעותרים לא זכו להשמיע את טיעוניהם בעניין זה טרם מתן ההחלטה, ואף לא ניתנה להם ההזדמנות לקבל את יומם בבית המשפט בטרם הוצעה משיכת העתירה".
ויסולי הזועם גם טען שמיצוי ההליכים מספק ו"עולה בהרבה על הנדרש בפסיקה". "הדרישה המחמירה והדווקנית למיצוי הליכים נפרד ומלא ביחס לכל אחד ואחד מהסעדים המבוקשים בעתירה חורגת מהאופן שבו מיושמת דוקטרינת מיצוי ההליכים בפועל בעתירות אחרות. הדרישה הזו מופנית כלפי העותרים באופן חריג ובלתי שוויוני, ואינה מיושמת במידה דומה כלפי עותרים ציבוריים סדרתיים אחרים הפונים לבג"ץ בעניינים בעלי אופי ציבורי או פוליטי השכם והערב. בפרט, ארגונים המזוהים עם מחנה פוליטי מסוים".
| צילום: סטודיו מקור ראשון
עורך הדין הבטיח להציג דוגמאות רבות ככל שיידרש לכך שאין דרישה מקבילה למיצוי הליכים בעתירות דומות המוגשות מצידו האחר של המתרס הפוליטי, והסתפק לעת עתה בשתיים. אחת מהן מעניינת במיוחד, כי מי שדן בה הוא סולברג בכבודו ובעצמו.
העתירה המדוברת הוגשה בשנה שעברה בידי חגי אייד והאגודה לשמירת זכויות הפרט נגד משטרת ישראל ומפקד מחוז חוף במשטרת ישראל. העותרים טענו שהחלטה מנהלית פגעה במצעד הגאווה שתוכנן ליום שלמחרת, והתבססה על פרסום בעיתון הארץ ועל מידע שהופץ מפה לאוזן. "מיצוי ההליכים כלל שליחת שני מכתבים ביום שלפני הגשת העתירה, שלא נענו כלל", כתב ויסולי. "אולם במקרה ההוא הורה השופט סולברג מיד עם הגשת העתירה שזו תיקבע לדיון לפני הרכב עוד באותו יום, והורה למשטרה להגיב מיד. על אף תגובת המשיבים שמדובר בטעות של שוטר זוטר, בג"ץ קיים דיון בעתירה שממילא התייתרה עוד באותו יום, והחליט לחייב את המשיבים בהוצאות העותרים בסך 20 אלף שקלים".
ויסולי גם הצביע על כך שהתמהמהות השופטים מביאה לפקיעת צווי ההרחקה של חלק מהעותרים עוד בטרם הואיל בית המשפט לדון בעניינם. "משמעותה המעשית של ההצעה למשיכת העתירה היא שלילת האפשרות לקבל הכרעה שיפוטית בטרם יתייתר הדיון מבחינה מעשית. התוצאה שוללת מן העותרים את יומם בבית המשפט, מרוקנת את זכות הגישה לערכאות מתוכן ומסכלת את בירור העתירה לגופה, כמו גם את זכויותיהם החוקתיות והחוקיות של העותרים".
סולברג אמר
ויסולי מחה על כך שסולברג דחה את הבקשה לצו ביניים ללא כל הנמקה, והפנה לדברים שאמר סולברג עצמו בעבר באשר לחובת ההנמקה. הוא כאמור גם ביקש שסולברג יפסול את עצמו מדיון בעתירה, בשל משוא פנים בניהול המשפט. "כאשר בית המשפט מציע לעותרים לוותר על בירור עתירתם בטרם נשמעה עמדת המשיבים ובטרם התקיים כל דיון, נוצר רושם אובייקטיבי כי דעתו כבר גובשה ביחס לאפשרות בירור העתירה לגופה.
"חמור מכך, הטענה בדבר אי מיצוי הליכים לא הועלתה בידי המשיבים כלל. המשיבים אף לא התבקשו להגיב לעתירה. הטענה נוסחה והועלתה ביוזמת בית המשפט עצמו, ולאחר מכן שימשה בסיס להחלטה השיפוטית הדוחקת בעותרים למשוך את העתירה. בכך חדל בית המשפט מלשמש גורם שיפוטי ניטרלי המכריע במחלוקת בין בעלי הדין, והפך בפועל למי שמעלה ביוזמתו טענת הגנה מרכזית עבור המשיבים מחד, ושופט את העותרים.
| צילום: סטודיו מקור ראשון
"מצב הדברים יוצר ניגוד עניינים מהותי. מי שהעלה את הטענה נגד העותרים הוא גם מי שנדרש להכריע אם הטענה מוצדקת. הערבוב בין תפקיד בעל הדין לתפקיד השופט מהווה ניגוד עניינים היורד לשורשו של עניין, פוגע במראית פני הצדק ומקים חשש ממשי ליחס מפלה לרעה את העותרים".
לשם המחשת הבעיה מצטט ויסולי מדברי השופט סולברג עצמו אך לפני שלושה שבועות, במהלך דיון בתיק נגד נאשם ששמו אחמד קסאס: "ככלל נמנע בית המשפט מליטול חלק אקטיבי בטיעוני הצדדים במסגרת ההליך, ואין הוא מופקד על עיצוב חזית המחלוקת שבין בעלי הדין או על קביעת קו ניהול המשפט עבורם", התבטא סולברג. "ההליך השיפוטי הוא בתחום האוטונומיה של בעלי הדין, שעניינם הוא לנהל את המשפט כראות עיניהם. בית המשפט מושיט להם שירותים משפטיים בסכסוך שהם בחרו להביא לפניו וה'אמת' שעליו לקבוע היא ה'אמת' המוצגת לפניו בגדר טענותיהם וראיותיהם.
"השופט העלה מיוזמתו טענה שלא נטענה על ידי המשיבים, אימץ אותה כבסיס להחלטתו והציע לעותרים למשוך את עתירתם על יסודה. השיטה המשפטית הישראלית מושתתת על עקרונות המשפט המקובל ועל ההליך האדברסרי, שבמסגרתו בעלי הדין הם המתווים את גדר המחלוקת, ואילו בית המשפט משמש גורם מכריע ניטרלי ביניהם. אף אחד מהחריגים המצומצמים שהוכרו בפסיקה לצורך סטייה מהשיטה האדברסרית אינו מתקיים במקרה הזה, ואף לא בקירוב.
"משעה שבית המשפט חוצה את גבולות תפקידו השיפוטי ומעלה מיוזמתו טענות שהיה על אחד הצדדים להעלות, הוא חדל מלשמש גורם שיפוטי ניטרלי במחלוקת והופך לחלק ממנה. במצב דברים כזה נפגעת לא רק מראית פני הצדק אלא גם יכולתו של בית המשפט להמשיך ולשבת בדין באותה מחלוקת.
"הטענה שהעלה בית המשפט אינה טענה משפטית טהורה אלא טענה עובדתית מובהקת. כאשר החלטה הפוגעת בזכויות יסוד ניתנת ללא הנמקה, כגון ההחלטה בצו הביניים ללא דיון וללא קבלת תגובת הצד שכנגד, ובה בעת מוטלות על העותרים דרישות מחמירות וחריגות כתנאי לבירור עתירתם, נוסף נדבך לחשש הממשי למשוא פנים וליחס בלתי שוויוני כלפיהם. לכל הפחות, בעיני המשקיף הסביר מן הצד, מצטיירת תמונה של איפה ואיפה בהפעלת הכללים הדיוניים והשיפוטיים. בכך חדל בית המשפט מלשמש גורם מכריע ניטרלי והפך בפועל למי שמנסח למשיבים את טענות ההגנה שלהם".
נראה שיש פה שיטה. בית המשפט העליון הורה לפני כמה שנים, גם אז בנוגע לתיק שניהל ויסולי, שהליכים משפטיים בנוגע להרחקות מהר הבית יגיעו אך ורק לפתחו, ולא למשל לבית משפט השלום, האמון באופן טבעי על טיפול בעוולות מהסוג הזה. עתירה לבג"ץ היא סיפור ארוך שעולה כסף רב: עלות האגרה היא 2,144 שקלים, והפסיקה בו היא לא פעם שרירותית ונעשית ללא דיון ממשי, מה שמקל מאוד על משטרת ירושלים להתעמר באזרחים שכל חטאם הנפת דגל ישראל בהר הבית או – שומו שמיים – נטילת לולב. חשוב להכיר בכך שאין בהיסטוריה המשפטית המתועדת של בג"ץ מקרה שבו עתירת פעילי הר הבית התקבלה והרחקתם בוטלה, אבל במקרה הזה אפילו לא הגיע שלב הדיון בתיק. כשהוא יגיע זה יהיה מן הסתם מאוחר מדי מבחינת המורחקים.
סוף דבר: בית המשפט מוסיף להתעלם מפניותיו של ויסולי, ובאותו שוויון נפש הניח למועד החתונה של העותר־החתן לחלוף בלי שדן כלל בעתירה, וכפי שהוא מניח למורחקים האחרים הנכללים בעתירה למנות את הימים החולפים מעת הרחקתם ללא כל סעד מהגורם שאמור להעניק להם סעד. כאבם איננו כאבו של בית המשפט, מצוקתם איננה מצוקתו. שערי הצדק נעולים בפני פעילי הר הבית המורחקים כפי ששערי ההר נעולים בפניהם.
תגובת דוברות הרשות השופטת: השאילתא מתייחסת להליך תלוי ועומד, החלטה תינתן במסגרתו.