הם חטפו סטירת לחי השבוע. אנשי המחנה הקטן, המותש, הנאיבי אולי, שמאמין שאפשר עדיין להגיע בישראל לעסקה חוקתית רחבה, שבמסגרתה הכנסת תכיר בסמכותו של בית המשפט לבקר חקיקה והחלטות מנהליות, ובית המשפט מצידו יכיר בכך שסמכות אינה הזמנה להתערב בכל שאלה פוליטית בוערת, ויגביל עצמו למקרים קיצוניים של פגיעה בליבת הזכויות. העסקה אמורה להיות פשוטה: בג״ץ יקבל סוף־סוף מעמד חוקתי מוסכם, ובתמורה יפתח שריר של ריסון עצמי.

ואז הגיע הדיון בעתירות שהוגשו נגד התיקון החוקתי במבנה הוועדה לבחירת שופטים, וטרף את הקלפים. אין לי בעיה עם זה שהשופטים "שאלו שאלות קשות"; זה תפקידם. אם התקפי חרדה מענים אותם, אני מוכן בשעת הדחק גם לבלוע את שיתוף הציבור בסיוטי הלילה שלהם, בין אם ממחוזות הריאליזם ובין אם ממחוזות הדיסטופיה והמדע הבדיוני.

הבעיה היא אחרת: הדיון כולו העלה חשד שבית המשפט העליון אינו מוכן לשלם את חלקו בעסקה. הוא רוצה סמכות מלאה, הכרה מלאה, מעמד מלא, אבל כשמגיע הרגע לדבר על ריסון, על גבולות, על האפשרות שהכנסת תכריע אחרת ממנו בסוגיית יסוד, היד שלו ננעלת על ידית כיסא המפלט, מושכת חזק ללא שליטה ומרסקת את הכנסת. הוא רוצה לקחת בלי לתת.

האם התיקון לחוק שקידם רוטמן הוא מופת של הנדסה חוקתית חכמה? נראה שלא, והיה אפשר לעשות את זה טוב יותר. האם באופן כללי הכנסת נוהגת בחוכמה יתרה בעניינים חוקתיים? גם כאן התשובה לצערנו שלילית. אבל לא זו השאלה שעמדה בפני בית המשפט. מי שניסח את השאלה היה לא אחר מהנשיא יצחק עמית, שפתח את הדיון בהמלצה לצדדים להתמקד בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", שהוכרה בפסק הדין בעניין עילת הסבירות.

עמית פירט: אל תדונו בשאלת סמכותו של בית המשפט לפסול חוקי יסוד, כי כבר הכרענו שלדעתנו יש לנו סמכות; לא בפגמים שנלוו להליך החקיקה, כי אין שם בשר; ולא בטענת "שימוש לרעה בסמכות מכוננת", כי אי אפשר להגיד שהנושא הזה לא מתאים לחוק יסוד. מקדו אפוא את הדיון בדוקטרינה הקיצונית ביותר בארגז הכלים החוקתי: האם ההרכב החדש של הוועדה לבחירת שופטים פוגע במאפיינים הגרעיניים ביותר של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

האקספוזיציה שעמית נתן לדיון חשובה, כי הוא הציב רף כמעט אפוקליפטי. צריך להשתהות רגע על המילים הללו ולתת להן לחלחל, כי כל בר־דעת מבין שהכנסת צריכה לעשות מעשה קיצוני מאוד כדי להפוך את ישראל למדינה לא יהודית או לא דמוקרטית. משהו באזורי החיוג של ביטול בחירות, שלילת זכות הצבעה מקבוצה, סגירת בתי משפט, מאסר שופטים סוררים. צעד שהוא על הטווח שבין פוטין לארדואן.

ועכשיו ניזכר רגע בחוק המדובר: לב התיקון הוא החלפת שני נציגי לשכת עורכי הדין בוועדה לבחירת שופטים בשני אנשי ציבור, שייבחרו אחד בידי הקואליציה ואחד בידי האופוזיציה. יש בתיקון עוד כמה פרטים חשובים, כמו שינוי הרוב הנדרש לבחירת שופטים בהתאם לערכאות השונות, קביעה כיצד ייבחרו נציגי הציבור במקרה של היעדר הסכמה בין המחנות הפוליטיים, ועוד. כאמור מדובר במודל לא מושלם, אבל גם כזה שאיננו חריג בשום קנה מידה לעומת המקובל בעולם המערבי.

ומכאן ליישום: האם הוצאת נציגי הלשכה – שבשנים האחרונות זוהמה באופן עמוק בפוליטיזציה ובחוסר ענייניות – והחלפתם בשני משפטנים, שאחד מהם ממונה בידי הקואליציה ואחד בידי האופוזיציה, תהפוך אותנו לדיקטטורה? מי שמשיב לשאלה הזאת בחיוב אינו מגן על הדמוקרטיה מפני התהום, אלא הופך כל מחלוקת לתהום. הוא נחוש להפוך את המלחמה החוקתית הקרה למלחמה חמה מאוד. תשע שעות ישב בג"ץ בהרכב מלא. בהיתי, הקשבתי, והיתוש של טיטוס לא הפסיק לנקר לי בראש: אתם אשכרה מנהלים את הדיון הזה ברצינות?

מחקרים השוואתיים על מינויי שופטים בעולם מצביעים על אותו דפוס כמעט בכל המדינות המערביות: ככל שבית משפט עוסק יותר בשאלות חוקתיות ופוליטיות, כך גוברת המעורבות הפוליטית במינוי שופטיו. לפעמים בונים סביב זה איזונים, שימועים, רוב מיוחס, ועדות מקצועיות, חובת שקיפות או מנגנוני וטו, אבל עצם העובדה שלנבחרי ציבור יש משקל בבחירת שופטים לבית משפט שמתערב בחקיקה ובמדיניות, היא עובדה במדינות דמוקרטיות.

באחד הרגעים הזכיר עו"ד יצחק ברט, שייצג את הכנסת, ש"פוליטיקאים" זו לא קללה. אלה נבחרי הציבור, והם ממנים בעלי תפקידים בכירים במדינה. שאלות השופטים שהומטרו עליו שיקפו בעיקר חרדה עמוקה: מה יעשה שופט מחוזי שרוצה להתקדם? האם יקרוץ לקואליציה? האם יקרוץ לאופוזיציה? עמית הסביר שהחשש שלו איננו ספקולציה אלא "ידיעה ודאית", והביע חרדה מכך ש"בגופו של כל שופט יושתל שבב פוליטי", או שבמסגרת סחר־מכר בין הפוליטיקאים יעברו הצעות בסגנון "תן לי שגריר תמורת שופט שלום".

אחרי היציאה לפנסיה, עמית יוכל לכתוב סדרת המשך לספרי ג'ורג' אורוול. אבל במחילה, המילים הללו עצמן חושפות את הבעיה: הפחד רץ כאן מהר יותר מהטיעון המשפטי. מהלך כזה מתאים לשחקן מונדיאל, לא לשופט בית המשפט העליון. עמית לוקח תרחיש אפשרי, מעצים אותו עד קצה גבול הדמיון, ואז משתמש בו כדי להצדיק שימוש בעילת הקצה של המשפט החוקתי. זה איננו ניתוח קר של חוק והחלה שלו על מקרה נתון. זוהי חרדה טראומטית מפני הפוליטיקה, מפני הכנסת, מפני הציבור, מפני האפשרות שהשפעה אידאולוגית על בית המשפט תגיע לא רק מצד אחד של המפה. שערים כאלו פוסלים על "נבדל".

שלטון אפלטון

וכאן אנחנו מגיעים לפיל שבחדר: החרדה של עמית איננה מפני הצווחות של טלי גוטליב (ששרדה השבוע תשע דקות תמימות לפני שהוצאה מהאולם), או מהרעיונות הלא אפויים של חלק מהפוליטיקאים הפופוליסטים בימין. הסלידה של עמית היא מהמערכת הפוליטית כולה, הן של הימין והן של השמאל. אחת היא לו אם נציגי הציבור ייבחרו בידי הקואליציה או האופוזיציה, זה נבלה וזה טריפה. נבחרי הציבור חשודים אצלו קטגורית מעצם היותם שחקנים פוליטיים: כולם מכורי רייטינג, מוכווני שיקולים קצרי טווח, מבכרים חיי שעה על חיי עולם. הוא לא סומך עליהם שימנו שופטים ראויים.

ובכן, לגישה הזו יש שם: קוראים לה יוריסטוקרטיה. התומך המפורסם ביותר שלה היה אפלטון, שהתנגד לדמוקרטיה בנימוק משכנע: דמיינו חולה הסובל ממחלה קשה – היעלה על הדעת שנערוך הצבעה בשאלה איזו תרופה לתת לו? ברור שלא. הפתרון הרציונלי הוא ללכת למומחה. הוא הדין במדינה, שגם היא חולה הזקוקה למקצוען שירפא אותה, להלן השליט הפילוסוף.

אלפי שנות ניסיון היסטורי לימדו את מדינות המערב שהדמוקרטיה היא הגרועה פחות מכל השיטות החלופיות. אם עמית רוצה להחזיר עטרה ליושנה הוא מוזמן להקים מפלגה ולבקש את תמיכת העם. בהמשך יצטרך לשכנע את בג"ץ מדוע לא לפסול לו את המפלגה בטענת "פגיעה בגרעין זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

הממשלה שניסתה להעביר רפורמה משפטית טענה שבצד השני אין עם מי לדבר, וכעת עמית מתאמץ להוכיח את הטענה הזו. כי אם שופטים רשאים להרחיב עד אין קץ דוקטרינות חוקתיות חדשניות בשם "ערכי היסוד של השיטה"; אם בג״ץ רשאי לפסול חוקים באופן שרירותי; ואם הוא מוכן לדון בביטול חוק יסוד שני בתוך זמן קצר – קשה מאוד לטעון שלציבור אין זכות לומר משהו על זהות השופטים. אי אפשר להרחיב את סמכות בית המשפט ללב השאלות הפוליטיות, ואז להציג כל ניסיון לשנות את מנגנון מינוי השופטים כפגיעה בגרעין הדמוקרטי. זה לא עובד.

עמית יודע שלא מדובר בחוק שעבר במחטף: הכנסת חוקקה אותו כך שייכנס לתוקף רק בכנסת הבאה. כלומר, הציבור עוד יוכל לומר את דברו בבחירות. מפלגות יוכלו לתמוך, להתנגד, להבטיח לבטל או להבטיח ליישם. אם אחרי כל זה בג״ץ אומר שגם הכרעה דחויה, גלויה, נתונה לשיפוט הבוחר, אינה מספיקה, קשה שלא להבין את המסר: קולו של העם נספר רק עד הרגע שבו הוא נוגע במבנה הכוח של בית המשפט.

אנשי ימין מתונים, הדוגלים בהסכמה רחבה בסוגיות יסוד, יצאו מן הדיון הזה נבוכים. הם רצו להאמין שבית המשפט יכול להיות שותף לעסקה חוקתית, וגילו שהוא עדיין חי בתודעת "כל מי שמרים יד על ביתי אגדע את ידו". אם גם תיקון כזה, עם תחולה נדחית ועם מעורבות של קואליציה ואופוזיציה, נתפס כאיום על עצם הדמוקרטיה, המשמעות מרחיקת לכת: בג״ץ לא באמת מכבד את הכרעות הכנסת כשהן נוגעות אליו.

בתחום המדיני־ביטחוני, המערכת הפוליטית הישראלית זזה חזק ימינה כשהבינה שבצד השני אין פרטנר להסכמי שלום. האם בג"ץ מנסה לשכנע את מחנה הימין שגם בזירה החוקתית אין לו פרטנר?