שתיקה כהודאה: מחירו של השקט

חוכמה מקובלת בפיהם של עורכי דין ותיקים גורסת שעורך דין טוב נאלץ לעיתים להתעמת עם עורך הדין היריב, או אפילו עם עד העומד על הדוכן, אך לעולם לא עם השופט. על בסיס ההיגיון הזה קבע לאחרונה חברי יהודה יפרח בטורו כי חלק מעורכי הדין המייצגים את הממשלה בערכאות אינם מעוניינים כלל לנצח בתיקים שהם קיבלו לטיפולם. מטרתם היא לייצר בבית המשפט "קרקס" או "קרנבל" שיניב חומרי גלם לסרטונים ברשתות החברתיות, ויסייע לשרים ששלחו אותם לנצח בבחירות הממשמשות ובאות. כדוגמה לכך הוא הביא את טיעונו של עו"ד דוד פטר בפני שופטי בג"ץ בעתירות להדחת השר איתמר בן־גביר. "אין לכם סמכות", הטיח אז פטר בשופטים. "לא רק שאין לכם סמכות, אין לכם סמכות לקבוע שיש לכם סמכות".

"הוא לא מפסיק לעלוב בשופטים ולפקפק שוב ושוב בסמכותם", הלין עמיתי על התנהלותו של עו"ד פטר, והאמת היא שכאשר ישבתי שם באולם בתא העיתונאים, ממש מאחורי עו"ד פטר, גם בראשי חלפה תמיהה דומה. אולם בהמשך הדיון ובעיקר לאחריו המשכתי להרהר בטקטיקה שנקט פטר, ולאחריו גם עו"ד ציון אמיר שייצג את השר יריב לוין בעתירות בנושא כינוס הוועדה לבחירת שופטים, ועו"ד אילן בומבך שייצג את ראש הממשלה בנימין נתניהו בתיק נוסף. כולם בחרו לכאורה בחירה בלתי מקצועית: לתקוף את עצם סמכותו של בית המשפט להכריע נגד הממשלה ושריה בעתירות שהונחו על שולחנו. אך דומני שהם כלל לא רצו ליצור "קרקס" או "קרנבל". מטרתם הייתה שונה בתכלית.

כדי להבין מה ביקשו להשיג עורכי הדין המייצגים את שרי הממשלה צריך להתחיל מנקודת המוצא: הממשלה איננה "לקוח" רגיל, ולכן המטרה שמבקש להשיג עורך הדין המייצג אותה איננה רק ניצחון בתיק המונח על השולחן. אם זו היתה המטרה היחידה, כפי שקורה בהידיינויות המתקיימות בבתי המשפט דבר יום ביומו, היה נכון באמת לקבוע שעורכי הדין שהזכרתי לא עשו את מלאכתם נאמנה. אלא שעל כתפיו של עורך דין המייצג את הממשלה או מי משריה, שהם הרשות המבצעת, בפני הערכאה העליונה של הרשות השופטת, יש אחריות נוספת מלבד התוצאה בתיק. הם שם כמבטאי עמדה עקרונית בשאלת היחס הראוי והנכון בין רשויות השלטון במדינה דמוקרטית. לכל מילה שיוצאת מפיהם, ואפילו למילים שלא יוצאות מפיהם, יש משמעות מכרעת.

מקור הסמכות

מדוע המחאה המפורשת בנושא חלוקת הסמכויות בין הרשויות חשובה, והשתיקה איננה אפשרות קבילה? כדי לענות על כך נחרוג לרגע מהדיון במשפט המנהלי לעבר המשפט החוקתי. האם חוקה יכולה "להתקבל" בשתיקה? השאלה הזו נשמעת מופרכת לחלוטין כאשר מנסחים אותה כך, אך בין מלומדי המשפט החוקתי בישראל יש מי שסברו, ברצינות, שאחד ממקורות הסמכות ה"חוקתית" של חוקי היסוד של הזכויות (חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק) הוא ה"הסכמה בשתיקה" שהסכימה לכך הכנסת. לסברה הזו היו שתי גרסאות, שונות מעט זו מזו, אך בשתיהן יוחסה ל"שתיקת" הכנסת משמעות מכרעת.

בשנת 1992 חוקקה הכנסת את שני חוקי היסוד המדוברים, ושלוש שנים אחר כך, בפסק דין יוצא דופן באורכו, קבעו חלק משופטי בית המשפט העליון ששני החוקים הללו, אף שלא התקבלו בהליך חריג או ברוב מיוחד, הם בעלי מעמד חוקתי. לא זו אף זו, מעשה חקיקתם שדרג בפועל את מעמדם של כל חוקי היסוד והקנה לכולם מעמד חוקתי. בזמן אמת פסק הדין לא עורר כמעט תשומת לב, בין השאר משום שניתן במהלך שבוע האבל על ראש הממשלה יצחק רבין, שנרצח במוצאי השבת שקדמה למתן פסק הדין. אולם כאשר משמעויותיו של פסק הדין הדרמטי החלו להתברר, החלה גם להתחדד הביקורת על המהלך שעשה בית המשפט.

בין השאר נטען שהכנסת מעולם לא התכוונה לתת מעמד "חוקתי" לשני חוקי היסוד הללו ולחוקי היסוד בכלל. לחברי הכנסת היה ברור שרק כאשר הכנסת תקבל החלטה שמפעל חקיקת חוקי היסוד הושלם, בהתאם להחלטת הררי מראשית שנות החמישים, יהפכו חוקי היסוד לחוקה. הערכה מקובלת הייתה שלשם כך אף יידרש מעשה חגיגי כלשהו של אישור החוקה השלמה בידי הכנסת או פורום אחר שהכנסת תקבע.

אלא שבית המשפט סירב לאורך השנים לקבל את הטענה הזו, וקבע שלשונם של חוקי היסוד מעידה שהכנסת התכוונה להעניק להם מעמד חוקתי. אחת ההצדקות לטענה הזאת הסתמכה על "שתיקתה" של הכנסת לנוכח פסק הדין הראשון בנושא ופסקי הדין שבאו בעקבותיו. היטיב לבטא זאת נשיא העליון לשעבר פרופ' אהרן ברק, בדיון שנערך בבית הנשיא בשנת 2015, כשאמר ש"הכנסת יכולה לבטל ברוב של שניים מול אחד את חוק יסוד כבוד האדם".

כאמור, להסתמכות על שתיקת הכנסת התפתחו במהלך השנים שתי גרסאות. על פי הראשונה, הימנעותה של הכנסת מביטול חוקי היסוד של הזכויות, על אף פסיקות בג"ץ, מעידה שהיא באמת התכוונה מלכתחילה לתת להם מעמד חוקתי. על פי הגרסה השנייה, הרדיקלית יותר, ייתכן שהכנסת באמת לא התכוונה לכך, אולם שתיקתה לנוכח פסקי הדין, והימנעותה מלבטל את חוקי היסוד, מעידה שגם אם לא התכוונה מלכתחילה לתת להם מעמד חוקתי, פרשנותו של בית המשפט העליון מקובלת עליה.

קול ברור

טיעון ההסכמה שבשתיקה איבד את תוקפו לפני כשנתיים וחצי, לאחר שבג"ץ פסל את התיקון לחוק יסוד השפיטה בנוגע לעילת הסבירות. עד אז יכולנו לטעון שבג"ץ פועל רק מכוח הסכמת הכנסת, ולו היו בוחרים חברי הכנסת להציב לו גבולות היו השופטים מקבלים עליהם את מרות הכנסת כרשות מכוננת. פסילת התיקון לחוק יסוד השפיטה חשפה בבירור את שידענו כבר שנים: בית המשפט לא היה משנה את דרכו גם אם הכנסת הייתה מוחה בתוקף נגד המהפכה החוקתית ומחוקקת במפורש נגדה. אך העובדה ששתיקתה של הכנסת נתפסה במשך שנים כבעלת משקל חוקתי מעידה עד כמה היא הייתה בעייתית.

מאותה הסיבה ממש, כאשר עורך דין המייצג את הממשלה ניצב בפני בג"ץ וטוען בשמה בעתירה בנושא שלטעמה של הממשלה איננו שפיט, הוא חייב להצהיר זאת בצורה הברורה ביותר. אחרת עצם שתיקתו עשויה להיות בעלת משקל, לא רק בנוגע להכרעה בעתירה שעל הפרק, אלא גם בכל העתירות שיבואו אחריה. לעורך דין כזה אין זכות להביט רק בתיק שלפניו ולהתמקד בו במטרה לנצח. הוא חייב לקחת בחשבון את השלכות הרוחב ולזכור בכל רגע שבעומדו בפני בית המשפט הוא הפה של הרשות המבצעת. מה שיאמר, ולא פחות חשוב מה שלא יאמר, יחייב מפה והלאה את הממשלה. שתיקתו תשפיע על מערכת היחסים בין רשויות השלטון לאורך שנים, ועל כן במקרה כזה "שקט הוא רפש".